1951년 조세범처벌법이 제정된 이래 70년이 넘도록 조세범처벌법의 핵심을 이루는 조세포탈죄에 관한 형사법적 연구를 집약한 단행본이 없었다. 이에 저자는 2021. 2. ?조세포탈죄의 법적 성격과 성립범위에 관한 연구?라는 주제로 조세포탈죄를 형사법적 관점에서 분석해 박사학위를 수여받은 이후에도 그때까지 제대로 규명하지 못한 주제들에 관한 연구를 계속해 학술등재지에 발표하였고, 그 이후에도 계속 연구를 진행해 이 책을 출판하게 되었다. 따라서 이 책의 전반적 체계와 내용은 저자의 박사학위 논문을 근간으로 삼으나, 세부적 체계나 특정 주제에 관한 의견은 후속 연구성과를 반영해 상당 부분 변경하였음을 밝힌다.

이 책은 조세포탈죄를 사기죄, 위계공무집행방해죄, 조세포탈죄와 유사한 행위수단으로 규정된 각종 특별법위반죄와의 전체적 체계에서 조망하고, 현행 조세포탈죄, 체납처분면탈죄, 원천징수의무위반죄의 각 법정형과 공소시효 특례규정 등을 평등의 원칙과 비례의 원칙 등 헌법적 관점에서 분석하는 등 관련 형사법체계와 헌법상 원칙의 관점에서 일관되게 설명하고자 시도하였다. 이러한 시도를 통해 주요국의 법률체계와 다른 우리나라의 상황을 간과한 채 사기죄로서의 법적 성격에 치우쳐 분석되다 보니 전반적 법률체계와 동떨어진 모습으로 소개되는 조세포탈죄가 아닌 관련 법률체계와 조화를 이룬 조세포탈죄의 진면목을 보여주고자 노력하였다. 한편, 그러한 과정에서 발견한 위계의 개념 요소에 관한 이론적 tool이 조세포탈죄 사건에 관한 대법원의 입장을 설명하는데 유용할 뿐만 아니라 위계공무집행방해죄, 소송사기에 관한 대법원의 입장도 일맥상통하게 설명할 수 있다는 사실을 보여주고자 하였다.

저자의 이러한 시도는 이 책의 여러 독자층을 염두에 둔 것이다. 첫째, 이 책은 조세포탈죄를 강의하는 교수나 학위준비생 등 연구자에게는 1951년 조세범처벌법이 제정된 이래 조세포탈죄와 관련된 각종 논문과 연구서에 제시된 의견을 최대한 빠짐없이 소개하는 한편, 이에 관한 저자의 비판적 견해를 제시해 향후 이를 바탕으로 좀 더 풍부한 학문적 논의가 진행될 수 있도록 하였다. 둘째, 조세포탈죄를 다루는 세무공무원, 수사업무 종사자 및 법관, 조세 전문 변호사에게는 관련 판결이나 이론을 소개하는 차원을 넘어 담당 사건의 핵심에 접근하는데 필요한 이론적 tool 내지 insight를 제공해 사건을 해결하는 데 유익을 주고자 하였다. 셋째, 조세포탈죄 관련 법률을 입안하는 업무 종사자에게는 현행 조세포탈죄, 체납처분면탈죄, 원천징수의무위반죄에 관한 법정형의 타당성, 공소시효에 관한 특례규정의 타당성 등을 고민해야 하는 이유와 특히 독일, 미국, 일본 등 주요국의 조세포탈죄 체계와 다른 우리나라의 관련 형사법체계를 분명히 인식하게 해 더 나은 입법을 모색할 수 있는 동기를 제공하고자 하였다.

이 책이 출판되기까지 특별히 감사의 말씀을 드릴 분들이 있다. 지금도 아들을 위해 날마다 기도하시는 어머니, 연구에 빠져 가사를 제대로 살피지 못한 부족한 남편을 충실히 내조해 준 아내 지원과 자랑스럽게 성장하는 아들 서준에게 감사한 마음을 표하고, 그 누구보다 헌신적으로 돌보아주신 장모님의 은혜에 존경의 마음을 담아 깊이 감사드린다. 그리고 저자가 박사학위를 수여받은 후에도 연구에 매진하는 모습으로 모범을 보여주시는 은사인 성균관대학교 법학전문대학원 김성돈 교수님과 납세의무의 확정에 관한 세무학 석사학위를 수여받은 이후 세무학을 넘어 조세포탈죄라는 새로운 주제로 과감히 정진할 것을 권유해 주신 서울시립대학교 세무전문대학원 정지선 교수님께도 감사드린다. 또한 조세포탈죄에 관한 단행본의 필요성을 공감하고 계속된 연구를 응원해 주신 광주고등법원 이승철 판사님, 부산지검 형사2부장 최형원 검사님, 법무법인 로텍 조한직 변호사님, 김앤장 법률사무소 김광수 변호사님, 경찰청 이정철 총경님, 국세청 양영진 사무관님께도 감사드린다. 아울러 저자가 소속된 서울남부지검에서 꾸준한 논문 집필을 진심으로 격려해 주신 양석조 검사장님과 구상엽 제1차장님께도 감사를 드린다.

끝으로 저자의 고민과 나름의 궁리들이 어디선가 같은 고민을 했거나 하고 있을 독자들에게 위안과 용기를 주었으면 좋겠다.



2022. 12. 저자

연세대학교 법학과, 서울시립대학교 세무전문대학원 석사과정(세무학 석사), 성균관대학교 법학전문대학원 박사과정(형사법 박사) 졸업.
사법연수원 수료(제31기), 전주지검(특수), 서울남부지검(특수, 금융, 공정거래, 공안), 부산지검 강력부, 법조윤리협의회 파견, 의정부지검 공안부 부부장검사, 부산지검 서부지청 부부장검사(공안), 대구지검 포항지청 형사1부장, 광주지검 순천지청 형사1부장, 서울남부지검 중요경제범죄조사단 부장검사.

제1편 보호법익과 법적 성격

제1장 조세포탈죄의 보호법익

제1절 서론 3

제2절 주요국의 태도 및 평가 5

Ⅰ. 독일 5

Ⅱ. 일본 6

Ⅲ. 미국 8

제3절 2010년 개정 전 조세범처벌법의 해석 9

Ⅰ. ‘금지금 사건’에 관한 대법원 전원합의체 판결 전의 논의 9

1. 조세범처벌법 제정 이래 위 전원합의체 판결 전까지 입법 9

2. 학계와 대법원의 입장 10

3. 비판적 검토 10

Ⅱ. ‘금지금 사건’에 관한 대법원 전원합의체 판결의 등장 배경 12

Ⅲ. 면세금지금 변칙거래의 구조와 특징 및 대법원 전원합의체 판결의 대상 사안 13

Ⅳ. 대법원 전원합의체 판결의 입장과 그 입장에 관한 이해 15

1. 다수의견 15

2. 별개의견 17

3. 대법원의 입장에 대한 이해 17

Ⅴ. 대법원 전원합의체 판결에 대한 학계의 입장과 비판적 검토 18

1. 학계의 입장 18

2. 비판적 검토 19

Ⅵ. 다수의견의 법률해석의 한계 일탈 여부 22

1. 문언의 가능한 의미 범위 내인지 여부 22

2. 헌법상 원칙에 부합하는지 여부 23

(1) 평등의 원칙에 부합하는지 여부 / 23

(2) 비례의 원칙에 부합하는지 여부 / 24

Ⅶ. 후속 대법원의 판결들과 그 의미 26

1. 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도3812 판결 26

2. 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 26

3. 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007도8369 판결 27

4. 후속 대법원 판결들의 의미 27

제4절 2010년 개정 후 조세범처벌법에서의 해석 29

Ⅰ. 서론 29

Ⅱ. 양죄의 법정형의 개정 취지 및 한계 30

Ⅲ. 법정형의 설정기준 내지 법정형의 위헌 판단기준에 관한 헌법재판소와 학계의 입장 및 비판적 검토 30

1. 헌법재판소의 입장 30

2. 학계의 입장 32

3. 비판적 검토 33

Ⅳ. 양죄의 연혁 및 법정형의 설정기준에 따른 분석 34

1. 양죄의 연혁 34

2. 양죄의 형의 경중 분석 35

3. 양죄의 보호법익과 죄질 등 법정형의 설정기준 분석 35

(1) 보호법익의 우열 및 죄질의 경중 / 35

(2) 일반예방 등 다른 고려요소 / 36

Ⅴ. 체계정당성의 원리 내지 평등의 원칙 위반 여부 37

1. 체계정당성의 원리 위반 여부 37

(1) 일본의 양죄의 법정형 / 37

(2) 관세포탈죄와 체납처분면탈죄 내지 강제징수면탈죄의 법정형 / 38

(3) 소결 / 39

2. 평등의 원칙 위반 여부 39

(1) 자의금지원칙에 관한 헌법재판소의 입장에 따른 분석 / 39

(2) 비슷한 법정형에 관한 헌법재판소의 입장에 따른 분석 / 41



제2장 조세포탈죄의 법적 성격

제1절 서론 43

제2절 사기죄 또는 위계공무집행방해죄로서의 성격 44

Ⅰ. 서론 44

Ⅱ. 주요국의 사기죄에 관한 태도 및 평가 45

1. 독일 45

2. 일본 46

3. 미국 46

Ⅲ. 학계와 대법원의 입장 47

1. 학계의 입장 47

2. 대법원의 입장 49

Ⅳ. 사기죄로서의 성격으로 이해하는 학설에 대한 비판 49

1. 기존 학설의 한계 49

2. 위계공무집행방해죄와 비교 51

3. 3개 유형 특별법위반죄의 행위수단의 의미 54

(1) 조세포탈죄의 행위수단의 의미 / 54

(2) 관세포탈죄의 행위수단의 의미 / 57

(3) 그 외 유사한 특별법위반죄의 행위수단의 의미 / 58

(4) 소결 / 62

4. 3개 유형 특별법위반죄의 기능 내지 형태 62

Ⅴ. 위계공무집행방해죄로서의 성격에 대한 이해의 정당성 64

제3절 위험범 여부 65

Ⅰ. 서론 65

Ⅱ. 학계의 입장과 비판적 검토 67

1. 학계의 입장 67

2. 비판적 검토 68

Ⅲ. 위계공무집행방해죄의 위험범 여부 73

1. 서론 73

2. 헌법재판소의 입장 73

3. 대법원의 입장 74

4. 학계의 입장 74

5. 비판적 검토 77

(1) 헌법재판소의 입장에 대한 비판적 검토 / 77

(2) 학계의 입장에 대한 비판적 검토 / 78

(3) 위험범 여부의 판단기준에 관한 검토 / 81

Ⅳ. 조세포탈죄의 위험범 여부 83

1. 서론 83

2. 주요국의 태도 및 평가 84

(1) 독일 / 84

(2) 일본 / 85

(3) 미국 / 86

3. 2010년 개정 전 조세포탈죄의 위험범 여부 86

(1) 서론 / 86

(2) 결과범이면서 사회적 법익을 보호하는 죄의 위험범 여부 / 87

(3) 결과범이면서 국가적 법익을 보호하는 죄의 위험범 여부 / 88

(4) 소결 / 89

4. 2010년 개정된 조세포탈죄의 위험범 여부 90

(1) 서론 / 90

(2) 형법상 구체적 위험범의 규정 형태 / 91

(3) 구체적 위험범으로 이해하는 입장 / 92

(4) 구체적 위험범으로 이해하는 입장에 대한 비판 / 93

(5) 소결 / 98

제4절 진정신분범 또는 의무범 여부 98

Ⅰ. 서론 98

Ⅱ. 진정신분범 여부에 관한 학계와 대법원의 입장 및 분석 100

1. 학계의 입장 100

2. 대법원의 입장 103

3. 비판적 검토 104

Ⅲ. 제3자의 이익향유자를 위한 행위 처벌 규정 형식의 영향 106

1. 서론 106

2. 형법의 죄명 107

3. 특별법위반죄 108

Ⅳ. 납세의무 성립의 형법 제33조의 “신분” 여부 109

1. 형법 제33조의 “신분”에 관한 학설의 입장 109

(1) 행위자 관련적 요소 / 109

(2) 특별한 인적 성질, 특별한 인적 관계, 특별한 인적 상태 / 109

2. 형법 제33조의 “신분”에 관한 대법원의 입장 110

3. 비판적 검토 111

(1) 행위자 관련적 요소 / 111

(2) 특별한 인적 성질·특별한 인적 관계·특별한 인적 상태 / 112

(3) 납세의무 성립의 계속적 성격 여부 / 112

Ⅴ. 납세의무 성립과 의무범 이론 117

1. 서론 117

2. Roxin의 의무범 이론의 내용 118

3. 의무범 이론의 국내 수용 여부에 관한 입장 120

(1) 학계의 입장 / 120

(2) 대법원의 입장 / 121

4. 비판적 검토 122



제5절 행위주체 제한 규정 여부 126

Ⅰ. 서설 126

Ⅱ. 주요국의 태도 및 평가 126

1. 독일 126

2. 일본 126

3. 미국 127

Ⅲ. 조세범처벌법 등에 관한 연혁적 해석 및 논리적·체계적 해석 128

1. 연혁적 해석 128

2. 논리적·체계적 해석 130

3. 소결 133

Ⅳ. 다른 법률의 양벌규정과의 논리적·체계적 해석 134

1. 골재채취법 등 다른 특별법의 양벌규정과 비교 134

2. 관세법의 양벌규정과 비교 138

Ⅴ. 조세범처벌법 제22조 단서의 의미 및 공소시효 관련 문제 143

1. 조세범처벌법 제22조 단서의 의미 143

2. 공소시효 관련 문제 144

(1) 기존의 견해 및 한계 / 144

(2) 평등의 원칙의 심사기준에 관한 헌법재판소와 학계의 입장 등 / 145

(3) 제22조 본문 공소시효 특례 규정의 위헌성 여부 / 148

(4) 업무주의 공소시효를 행위자와 연동시킨 태도의 위헌성 여부 / 150

(5) 법인 업무주만 행위자의 공소시효와 연동시킨 태도의 위헌성 여부 / 158

Ⅵ. 특가법 관련 문제 159

1. 서론 159

2. 대법원과 학계의 입장 159

3. 비판적 검토 162

(1) 대법원과 학계의 입장에 대한 비판 / 162

(2) 특가법 제8조 제1항의 위헌성 여부 및 개정 방향 / 164

제6절 원천징수의무위반죄의 법적 성격과 유사성 여부 170

Ⅰ. 서론 170

Ⅱ. 원천징수의무위반죄의 법적 성격에 관한 기존의 견해와 평가 171

1. 국내 학설 171

2. 일본 학설 172

3. 평가 172

Ⅲ. 조세포탈죄와 법적 성격 비교 173

1. 결과범 내지 침해범 여부 173

2. 진정부작위범 여부 174

3. 소결 175

Ⅳ. 원천징수의무위반죄의 법정형의 위헌성 여부 175

1. 자의금지원칙에 따른 심사 175

2. 비례성원칙에 따른 심사 176

(1) 비례성원칙을 적용할 사안인지 여부 / 176

(2) 비례성원칙 심사기준에 따른 판단 / 176

Ⅴ. 일본의 원천징수의무위반죄의 법정형에 대한 평가 178





제2편 행위수단과 미수범 처벌

제1장 조세포탈죄의 행위수단

제1절 서론 181

제2절 주요국의 태도 및 평가 182

제3절 적극적 행위 183

Ⅰ. 서론 183

Ⅱ. 적극적 행위의 작위와 동일성 여부 및 기능 184

1. 3개 유형 특별법위반죄에 관한 대법원 판결의 상충 여부 184

2. 2010년 조세범처벌법 개정 전 해석론 185

(1) 학계의 입장 / 185

(2) 대법원의 입장 / 186

3. 비판적 검토 187

Ⅲ. 적극적 행위의 개념 요소 188

1. 대법원 2018. 4. 12. 선고 2016도1403 판결 188

(1) 공소사실의 요지 / 188

(2) 사안의 경과 / 189

(3) 학계의 입장 / 190

(4) 비판적 검토 / 190

2. 대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 191

(1) 공소사실의 요지 / 191

(2) 사안의 경과 / 191

(3) 학계의 입장 / 193

(4) 비판적 검토 / 194

3. 소결 196

Ⅳ. 적극적인 방법 내지 적극적인 사술의 개념 요소 196

1. 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도8750 판결 196

(1) 사실관계 / 196

(2) 사안의 경과 / 197

2. 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13305 판결 198

(1) 사실관계 / 198

(2) 사안의 경과 / 198

3. 비판적 검토 199

Ⅴ. 적극적 행위와 적극적인 방법 내지 적극적인 사술의 관계 202

제4절 위계에 의한 행위 203

Ⅰ. 서론 203

Ⅱ. 위계 관련 규정 및 위계의 의미 204

1. 위계 관련 규정 204

2. 위계의 의미 205

(1) 학계의 입장 / 205

(2) 대법원의 입장 / 205

3. 비판적 검토 206

Ⅲ. 적극적 행위와 위계에 의한 행위의 관계 207

Ⅳ. 조세범처벌법 제3조 제6항 각 호의 관계 및 제7호 사유 간 관계 209

1. 서론 209

2. 견해 대립 가능성 및 개인적 견해 210

Ⅴ. 조세포탈의 목적 내지 의도, 적극적 은닉의도의 필요성과 체계적 지위 211

1. 서론 211

2. 대법원의 입장 211

3. 학계의 입장 213

4. 비판적 검토 213

제5절 조세부과·징수를 불가능 내지 현저히 곤란하게 하는 행위 214

Ⅰ. 서론 214

Ⅱ. 규정 취지 215

Ⅲ. 판단기준 217

Ⅳ. 판단방법 217



제2장 조세포탈죄의 미수범 처벌

제1절 서론 219

제2절 미수범 처벌규정을 확대 내지 신설하자는 학계의 입장 220

Ⅰ. 2010년 조세범처벌법 개정 전 학계의 입장 220

Ⅱ. 2010년 조세범처벌법 개정 후 학계의 입장 221

제3절 미수범 처벌규정을 확대 내지 신설하자는 견해에 대한 비판 222

Ⅰ. 비교법적 근거에 대한 비판 222

Ⅱ. 사기죄의 미수범 처벌규정 근거에 대한 비판 223

Ⅲ. 관세포탈죄의 미수범 처벌규정 근거에 대한 비판 224

1. 관세법과 조세범처벌법의 미수범 처벌규정 등 변천 과정 224

2. 미수범 처벌규정 등을 마련한 관세법의 취지 225

Ⅳ. 조세포탈죄의 효율적 보호 근거에 대한 비판 227

Ⅴ. 소결 229





부록 조세범처벌법 주요 변천과정

제1장 조세범처벌법(법률 제00199호)

제2장 조세범처벌법(법률 제00820호)

제3장 조세범처벌법(법률 제08884호)

제4장 조세범처벌법(법률 제09919호)

제5장 조세범처벌법(법률 제13627호)

제6장 조세범처벌법(법률 제17761호)



참고문헌 281

사항색인 291

판례색인 296