이 책은 저자가 올해 3월 초 출간한 『형법판례총론』에 이어 형법각론의 주요판례들을 정리한 내용입니다. 그 내용이 적지 않았습니다. 많은 내용을 정리하면서 다시 생각이 드는 것이 형법의 보충적 성격입니다. 이는 형법의 해석과 적용에 있어서 가장 중요한 원칙입니다. 대법원도 이를 환기시키고 있습니다.
“법규범으로서 형법의 본질과 임무는 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 보호함에 있고, 형법의 규율 대상은 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 한정함이 바람직하다. 법규범 중에서도 특히 형법에 대하여 개인의 자유와 권리를 박탈하거나 제한하는 강력한 제재수단을 부여한 취지 역시 같은 맥락에서 이해하여야 한다.”(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결).
이러한 원칙을 충실히 반영하는 중요한 판례가 근래 많이 나오고 있습니다. 특히 재산범죄에 있어서 횡령과 배임죄의 경우 대법원은 그 해석을 엄격히 하여 범죄성립이 확대되지 않도록 하는 일련의 중요 판례들을 계속 내놓고 있습니다. 또한 주거침입죄의 경우도 보충성 원칙을 충실히 적용하여 오래된 기존의 입장을 바꾼 중요 판례들이 나오고 있습니다. 반면 성범죄와 관련해서는 입법도 강화되고 있지만 법원의 해석도 처벌을 강화하고 피해자를 보호하려는 경향이 뚜렷하게 확인됩니다. 이는 지금 우리 사회가 현재 발생하는 성폭력 범죄에 제대로 대처할 수 없다는 문제의식에서 비롯된 것으로 보입니다.
사실 『형법판례총론』 원고를 준비하면서 『형법판례각론』도 같이 준비하였기 때문에 책을 출판하게 된 발심(發心)은 같습니다. 이런 이유로 아래에는 『형법판례총론』의 머리말을 옮겨 놓고자 합니다.
「이 책은 형법의 주요 판례를 좀 더 쉽게 이해하는 데 주안을 두었습니다. 판례는 사실상의 규범력을 가지고 있기 때문에 규범에 사실을 적용하는 구체적 작업을 판례로부터 배우지 않으면 안 됩니다. 그런 의미에서 판례에 대한 이해와 학습의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않습니다.
근래 변호사시험을 비롯한 각종 공무원시험에서 판례의 비중은 압도적으로 높습니다. 그리고 그 출제의 범위도 광범위하여 수험생들에게 큰 부담이 되고 있습니다. 대학에서 학생들을 가르치며 안타까운 마음으로 보는 장면이 있습니다. 수험을 준비하는 학생들이 시간에 쫓겨 판례의 사실관계나 법리를 정확히 이해하지 못한 채, 키워드나 두문자 등을 기계적으로 암기해 수험에 임하는 모습입니다.
암기의 방편으로 그러한 방법이 나쁘다고는 생각지 않습니다. 하지만 사실관계나 법리의 이해 없이 급속 암기한 뒤 시험을 치고 나오면서 머리까지 포맷하는 것은 너무 소모적이라 생각합니다.
“이해 없는 암기는 공허하고, 암기 없는 이해는 불안하다.”
이해와 암기는 별개로 존재하지 않습니다. 시간이 좀 걸리더라도 사실관계와 판결요지를 잘 이해하게 되면 자연스럽게 그 내용도 머리에 오래 남게 되는 것입니다.
판결문을 읽다 보면 ‘법리’라는 용어를 자주 볼 수 있습니다. 우리는 판결문의 법리에 주목하여야 합니다. 법리(法理)란 법(法)에 있어서의 이(理)치를 말합니다. 여기서 ‘理’란 일정한 법칙을 의미합니다. ‘理’란 한자의 자원(字源)에는 구슬 옥(玉)이 들어가 있습니다(玉 + 里). 이는 옥에 결이 있듯이 ‘理’라는 것은 일정한 질서를 의미하는 것입니다(자전에서 ‘理’는 다스리다, 길, 조리, 결, 천성, 평소의 몸가짐 등의 뜻으로 나오고, 유학과 관련해서는 “所以然之故”, 즉 ‘존재에는 반드시 그러한 까닭이 있다’는 뜻으로 이해되고 있습니다).
판결문에는 내재적인 결(理)이 있습니다. 그것이 표현된 것이 있고 되지 않은 것도 있지만 모두 일정한 법리 하에서 판결은 내려지고 있습니다. 판사는 자의적으로 판단하지 않습니다. 법과 그에 내재하여 있는 법리에 따라 판단하는 것입니다. 이 책이 이러한 법리를 독자들이 좀 더 이해하기 쉽도록 안내해 줄 것이라 믿습니다. 나아가 판례를 통해 형법을 좀 더 쉽게 이해할 수 있을 것이라 기대합니다」.
끝으로 감사의 마음을 전할 분들이 있습니다. 건국대학교 김잔디 교수님은 이 책의 원고를 꼼꼼히 읽고 조언을 주셨습니다. 그리고 짧은 기간에 기대 이상으로 편집을 완료해 주신 박영사의 윤혜경 대리님과 기획을 도와주신 김한유 과장님께 깊은 감사의 마음을 전합니다.
2022. 8. 24.
박 상 진
개인적 법익 침해에 대한 죄【Ⅰ】
PART 1 생명과 신체에 대한 죄
1 연명치료의 중단과 살인죄의 성부 6
2 자살방조죄의 성립 요건 10
3 상해죄에서 ‘상해’의 의의 12
4 상해죄에 있어서 동시범 특례와 그 성립범위 18
5 폭행죄에서 ‘폭행’의 의미(1) 21
6 폭행죄에서 ‘폭행’의 의미(2) 25
7 특수폭행죄에 있어서 ‘위험한 물건’과 ‘휴대’의 의의 28
8 업무상과실치상죄에서 ‘업무’의 의미와 범위 32
9 유기죄의 주체 - 마차4리 사건 - 37
10 계약상 부조의무와 유기죄의 성부 42
11 유기치사죄의 성부 - 수혈의 거부 - 46
PART 2 자유에 대한 죄
12 감금죄에서 ‘감금’의 의미 49
13 협박죄의 기수시기 - 위험범 vs 침해범 - 55
14 ‘법인’에 대한 협박죄의 성부 57
15 협박죄에 있어서 ‘해악의 고지’ 59
16 미성년자약취죄의 주체 65
17 강간죄에 있어서 폭행·협박의 정도 71
18 성폭행범죄와 성인지 감수성 77
19 강제추행죄에서 ‘추행’의 의미 - 기습추행 - 81
20 강제추행죄에 있어서 초과주관적 구성요건요소 89
21 강제추행죄의 간접정범 성립여부 92
22 장애인에 대한 준강간죄 94
23 미성년자 등에 대한 간음에서 ‘위계’의 의미 99
24 강요죄의 수단으로서 ‘해악의 고지’ 103
PART 3 명예·신용·업무에 대한 죄
25 명예훼손죄에 있어서 ‘공연성’ - 전파가능성의 법리 - 109
26 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’ - MBC PD수첩 사건 - 117
27 형법 제310조에 의한 위법성조각 127
28 정보통신망법위반(명예훼손)죄에 있어서 ‘비방의 목적’ 133
29 ‘집합명칭’에 의한 모욕과 피해자의 ‘특정’ 140
30 신용훼손죄에서 ‘신용’의 의미 147
31 업무방해죄의 보호대상으로서의 ‘업무’의 범위 149
32 업무방해죄에서의 ‘업무’와 공무집행방해죄의 ‘공무’ 156
33 채용비리와 위계에 의한 업무방해죄 159
34 위력에 의한 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미 166
35 노동쟁의행위와 위력에 의한 업무방해죄 175
PART 4 사생활의 평온에 대한 죄
36 주거침입죄의 보호법익 - 공동거주에서 주거침입죄의 성부 - 183
37 주거침입죄의 보호법익과 기수시기 191
38 주거침입죄의 객체 - 사람의 ‘주거’ - 194
39 피해자의 승낙과 주거침입죄의 성부 200
40 사업장의 점거와 주거침입죄 - 공동관리구역 - 206
개인적 법익 침해에 대한 죄【Ⅱ】
PART 5 재산범죄 일반이론
41 재산죄의 객체인 ‘재물’의 의의 212
42 형법상 점유의 의의(1) 218
43 형법상 점유의 의의(2) 222
44 영득죄에 있어서 ‘불법영득의사’(1) 226
45 영득죄에 있어서 ‘불법영득의사’(2) - 절도와 사용절도의 구분 - 232
46 친족상도례가 적용되는 ‘친족’의 범위 235
PART 6 절도와 강도의 죄
47 절도죄의 객체 - 재물의 ‘타인성’ - 239
48 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기 245
49 입목절도죄의 기수시기 - 연산홍 절도사건 - 248
50 ‘재산상의 이익’과 강도죄의 객체 250
51 강도죄에서 폭행·협박의 정도(1) - 강도와 절도의 구분 - 254
52 강도죄에서 폭행·협박의 정도(2) - 강도와 공갈의 구분 - 257
53 강도죄에서 폭행·협박과 재물취득 사이의 인과관계 260
54 준강도죄의 본질 - 준강도죄 ‘기수’의 판단기준 - 264
55 준강도에 있어서 ‘절도의 기회’ 269
56 준강도의 예비 274
PART 7 사기와 공갈의 죄
57 사기죄의 보호법익 - 국가적 법익과 사기죄의 성부 - 276
58 사기죄와 ‘재산상 손해’의 유무 279
59 불법원인급여와 사기죄의 성부 283
60 사기죄에 있어서 ‘기망’(1) - 용도사기 - 288
61 사기죄에 있어서 ‘기망’(2) - 부작위에 의한 사기죄의 성부 - 299
62 사기죄에 있어서 ‘기망’(3) - 허위·과장광고 - 309
63 사기죄에 있어서 ‘처분행위’(1) - 사기와 절도의 구분 - 313
64 사기죄에 있어서 ‘처분행위’(2) - ‘서명사취’와 사기죄의 성부 - 322
65 소송사기의 성부 - 간접정범 형태의 소송사기 - 325
66 자기명의 신용카드 부정사용과 사기죄 340
67 컴퓨터 등 사용사기죄의 이해 346
68 권리행사와 공갈죄 352
PART 8 횡령과 배임의 죄
69 횡령죄에 있어서 ‘보관’ - 부동산의 보관 - 359
70 횡령죄에 있어서 ‘위탁관계’(1) - 착오송금 - 368
71 횡령죄에 있어서 ‘위탁관계’(2) - 불법원인급여 - 372
72 횡령죄에서 재물의 ‘타인성’ - 명의신탁과 횡령죄의 성부 - 379
73 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의사’(1) - 가장납입 - 388
74 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의사’(2) - 변호사비용 - 398
75 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(1) - ‘동산’의 이중매매 - 410
76 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(2) - 대물변제예약 - 416
77 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(3) - 부동산 이중매매 - 425
78 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(4) - ‘동산양도담보물’의 임의처분 - 430
79 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(5) - 부동산의 이중저당 - 435
80 배임죄에 있어서 ‘임무위배행위’ 438
81 경영판단과 업무상배임죄의 성부 452
82 배임죄와 ‘재산상 이익’의 취득 457
83 재산상 손해의 발생과 배임죄의 기수시기 - 위험범설 vs. 침해범설 - 461
84 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’ 469
PART 9 장물 및 손괴·권리행사방해·강제집행면탈의 죄
85 장물의 의미 477
86 장물취득죄의 성부 481
87 손괴죄의 이해 487
88 권리행사방해죄에서 ‘타인의 점유’ 491
89 강제집행면탈죄의 객체 496
사회적 법익 침해에 대한 죄
PART 10 방화죄 및 교통방해의 죄
90 현주건조물의 의의 508
91 방화죄의 기수시점 - 객체의 소훼 - 511
92 ‘공공의 위험’의 의의 514
93 일반교통방해죄와 ‘육로’ 517
PART 11 통화와 유가증권 및 문서에 관한 죄
94 위조통화행사죄 - 10만 파운드화 위조사건 - 522
95 위조유가증권죄에서 ‘유가증권’의 의의 525
96 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미 531
97 허무인·사망자 명의의 사문서를 작성한 행위 537
98 공문서와 사문서의 구별 542
99 권한남용과 문서위조죄의 성부 -‘위조’와 ‘변조’의 차이- 547
100 대표 또는 대리권의 남용과 자격모용사문서작성죄의 성부 554
101 사후동의와 공정증서원본불실기재죄의 성부 558
102 허위공문서작성죄와 간접정범의 성부 570
103 공문서부정행사죄에서 사용권한 없는 자의 ‘부정행사’ 576
104 위조사문서행사죄에 있어서 ‘행사’의 의미 582
PART 12 성풍속 및 도박에 관한 죄
105 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’의 의미 585
106 도박과 사기 593
국가적 법익 침해에 대한 죄
PART 13 공무원의 직무에 관한 죄
107 직무유기죄와 죄수관계 601
108 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 607
109 뇌물죄의 성립범위와 ‘직무관련성’ 613
110 뇌물죄성립과 ‘포괄적 대가’관계 - 대통령비자금사건 - 622
111 뇌물죄의 객체 625
112 제3자 뇌물제공죄와 ‘부정한 청탁’ 633
113 알선수뢰죄에서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’의 의미 638
114 뇌물죄에서 몰수·추징의 범위 642
PART 14 공무방해에 관한 죄
115 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’의 의미 647
116 공무집행방해죄에서 ‘적법한 직무집행’의 의미 - 용산4구역 철거현장 화재 사건 - 650
117 위계에 의한 공무집행방해죄 660
PART 15 도주와 범인은닉, 위증과 증거인멸 및 무고의 죄
118 범인에 의한 범인도피죄의 교사 668
119 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성부 673
120 증거위조죄에 있어서 ‘증거’와 ‘위조’의 의미 678
121 무고의 신고대상기관인 ‘공무소 또는 공무원’ 681
122 무고죄와 허위사실 684
