형사소송법은 국민의 기본권을 보장하는 헌법 이념을 구체화하는 법체계로서 실체적 진실 발견과 인권 보호의 이념이 조화를 이루어야 한다. 이에 균형 잡힌 시각과 알찬 내용의 해설서를 바라는 독자의 희망에 부응하고자 새롭게 책을 내게 되었다.
1954년 형사소송법이 제정·시행된 지 반세기가 넘는 세월이 흐르는 동안 열아홉 차례에 걸친 개정이 있었다. 이제 그 어느 때보다도 헌법적 가치에 대한 국민의식이 높아진 만큼, 정의로운 형사사법 절차의 운용은 국민의 준엄한 명령이라 할 것이다. 즉 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다는 헌법의식의 고양이 한국 사회의 시대정신이라 할 때, ‘국가권력으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가 아니라, 이제는 ‘국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가에서의 자유)에 보다 더 주의를 기울이는 논의와 입법이 필요한 시점이다.
따라서 공권력 확대에 따른 우려를 어떻게 통제할 것인가의 문제는 별론으로 하고, ‘행복의 최대화’보다는 ‘불행의 최소화’에 중점을 두는 피해자 중심의 사법, 즉 ‘증거능력판단의 주도권’을 피고인에게 맡기기 보다는, 국가(법원)가 담당하는 시스템을 논할 필요가 있다. 왜냐하면 국가 권력을 침해자로만 바라본다면, 현실 속 범람하는 범죄 위험 앞에 살아가야 하는 시민들의 안전도, 인권도 효과적으로 보호하기 어렵기 때문이다. 이제는 형사소송절차가 ‘사회 공익의 유지’와 ‘시민 개인의 인권보장’이라는 두 핵심가치를 주축으로 진행되도록 균형감 있는 형사소송법학이 필요한 시점이다.

본서의 특징을 간략히 소개하면 다음과 같다.
첫째, 권력기관 개혁차원에서 수사구조의 변화를 국정과제로 추진했던 문재인 정부는 2018년 6월 21일에 ‘검·경 수사권 조정 합의안’을 발표했고, 2020년 1월 13일 국회는 「형사소송법」과 「검찰청법」의 개정법률을 통과시켰다. 여기서 수사구조와 관련된 가장 실질적인 제도적 변화로는 검사의 수사지휘가 폐지되고 직접수사 범위가 특정범죄로 제한되었다는 점과, 사법경찰 단독으로 불송치 결정을 내리고 사건을 잠정 종결할 수 있는 권한이 인정된 부분을 꼽을 수 있다. 이후 2022년 4월 15일 형사소송법상 검사의 수사권 근거규정을 전면 삭제하는 법안이 상정되었고, 4월 22일 여야가 합의하여 형사소송법상 검사의 보완수사권을 인정하는 대신, 검찰청법상 검사의 직접수사 대상범죄를 부패 및 경제범죄로 한정하는 합의안이 작성되었다가, 다시 4월 26일 법사위조정안은 형사소송법상 검사의 보완수사권을 ‘경찰로부터 송치받은 사건에 한해 동일한 범죄사실의 범위 내’로 제한하였다. 4월 27일 최종 수정안이 본회의에 상정되었고, 4월 30일 검찰청법 개정안이, 5월 3일 형사소송법 개정안이 의결되어 당일 공포되었다. 이에 관련 개정내용을 충실히 반영하여 본서를 집필하였다.
둘째, 개정 형사소송법 및 검찰청법과 공수처법 내용 해설 및 비판, 임의제출물에 관한 판례 소개, 형사소송법 제312조 제1항(삭제된 제2항 포함)과 동조 제6항과의 관계의 비교법적 검토 등 최근 학계 및 법조 실무에서 논의되는 중요 내용을 추가하였다.
셋째, 현재 당사자주의의 이념과 그 실현을 위한 많은 요소들이 대륙법계에서도 실현되고 있으며, 영미법계 국가들도 범죄 증가 문제에 효과적으로 대처하기 위해서 대륙법계 국가 제도들을 참고하여 변화를 도모하고 있다. 우리 형사소송법학 또한 외국 법제에 대한 피상적인 이해를 바로잡고, 한국 실정에 맞게 적절히 운용하면서 이론을 정비할 필요가 있다. 이에 따라 총설에서 영미법계 및 대륙법계 형사절차의 차이를 명확히 정리하고, 주요 내용마다 관련 외국 이론과 판례를 소개하였다.
넷째, 과학기술의 급속한 발전으로 인한 새로운 사회환경의 변화는 심층적이고 광범위한 연구·검토를 통한 형사소송법학의 전향적 발전을 요구하고 있다. 이에 따라 형사절차전자문서법 등 형사 전자소송의 시행을 위한 법제 개편, 디지털정보 압수·수색에 관한 판례 동향 정리와 비판 등의 내용을 추가하였다.
다섯째, 판례 해설과 참고판례 예시를 위해 가능한 한 최신 판례(2022년 12월까지) 및 이론으로 보완·대체하였고, 사례를 통한 응용력 강화를 위해 leading case 문제를 수록하였다. 주요 대법원 판례를 변형하여 수록한 문제이므로 책의 내용을 이해하는 데 매우 도움이 될 것으로 보인다.
여섯째, 이론과 판례 이해를 돕기 위해 도표를 다양하게 활용하였으며, 형사절차의 실제를 이해하는데 도움이 될만한 문서양식들도 예시하였다. ([부록]) 형사소송법의 특성상 이론적 설명만으로는 독자들이 이해하는 데 어려움을 느끼는 부분이 많이 있기 때문이다.

어려운 출판여건 속에서도 출간을 허락해 준 박영사와 까다로운 편집작업을 세심하게 수행해 주신 장유나 과장님께 깊은 감사의 말씀을 드린다.

2023. 3. 1.
공저자 일동

연세대학교 법과대학 졸업, 연세대학교 대학원 수료(법학박사)
한국형사소송법학회 회장, 4차산업혁명융합법학회 수석부회장, 한국의료분쟁조정중재원 비상임위원, 법무부 형사소송법개정 특별위원회 위원
전 한국법학교수회 수석부회장, 한국법학원 부원장, 사법고시 및 입법고시 출제위원
현 서경대학교 인문/사회대 학장

PART 01 총 설

CHAPTER 01 형사소송의 기초 3

제1절 형사소송법의 의의 및 법원(法源) 3
Ⅰ. 의 의 3
Ⅱ. 형사소송의 법원(法源) 4
Ⅲ. 형사소송법의 적용범위 8
제2절 형사소송법의 역사 10
[1] 대륙법계와 영미법계 형사소송법의 역사 및 소송절차 10
Ⅰ. 대륙법계 형사절차 10
Ⅱ. 영미법계 형사절차 18
[2] 우리 형사소송법의 역사 31
Ⅰ. 형사소송법 등의 개정 31
Ⅱ. 형사사건의 처리절차 일반론 35
Ⅲ. 공판절차이분론(公判節次二分論) 41
Ⅳ. 형사전자소송의 도입·시행 43

CHAPTER 02 형사소송 구조와 기본이념 51

제1절 형사소송의 기본구조 51
Ⅰ. 소송구조론(訴訟構造論) 51
Ⅱ. 현행 형사소송법의 기본구조 54
제2절 형사소송의 기본이념 57
Ⅰ. 형사소송법의 목적 57
Ⅱ. 실체진실주의(實體眞實主義) 58
Ⅲ. 적정절차(適正節次)의 원리 61
Ⅳ. 신속한 재판의 원칙 64


PART 02 수 사

CHAPTER 01 수사의 기본이론 71

제1절 총 설 71
Ⅰ. 수사의 의의 71
Ⅱ. 수사구조론(搜査構造論) 71
Ⅲ. 수사의 조건 74
제2절 수사기관 81
Ⅰ. 서 설 81
Ⅱ. 검사동일체(檢事同一體)의 원칙 84
Ⅲ. 검사의 소송법상 지위 90
Ⅳ. 사법경찰관의 소송법상 지위 96
Ⅴ. 검사와 사법경찰관의 관계 100
Ⅵ. 고위공직자범죄수사처 108
제3절 수사개시의 단서 124
Ⅰ. 서 설 124
Ⅱ. 변사자(變死者)의 검시(檢視) 124
Ⅲ. 불심검문(不審檢問) 125
Ⅳ. 고 소 134
Ⅴ. 고 발 148
Ⅵ. 자 수 150
Ⅶ. 보도·풍설·진정·익명의 신고 151

CHAPTER 02 임의수사 및 강제수사 153

제1절 수사의 방법 및 실행 153
Ⅰ. 서 설 153
Ⅱ. 수사의 일반원칙 및 적법성 153
제2절 임의수사(任意搜査) 156
Ⅰ. 임의수사의 유형 156
Ⅱ. 진술거부권(陳述拒否權) 167
Ⅲ. 임의수사와 강제수사의 구별 173
제3절 강제처분 및 강제수사 176
Ⅰ. 영장주의(令狀主義) 176
Ⅱ. 강제처분의 종류 177



CHAPTER 03 대인적 강제처분 179

제1절 수사기관의 인신구속 179
Ⅰ. 서 설 179
Ⅱ. 인신구속의 필요성 179
제2절 체 포 180
Ⅰ. 통상체포(체포영장에 의한 체포) 180
Ⅱ. 긴급체포 185
Ⅲ. 현행범인의 체포 190
제3절 피의자(피고인)의 구속 193
Ⅰ. 서 설 193
Ⅱ. 구속의 요건 195
Ⅲ. 구속의 절차 196
Ⅳ. 구속영장의 효력 199
Ⅴ. 관련문제 202
제4절 체포·구속된 피의자를 보호하기 위한 제도 205
Ⅰ. 서 설 205
Ⅱ. 접견교통권(接見交通權) 206
Ⅲ. 구속 전 피의자심문제도 213
Ⅳ. 체포·구속적부심사청구권 217
Ⅴ. 기타 체포·구속된 피의자를 보호하기 위한 제도 222

CHAPTER 04 대물적 강제처분 229

제1절 총 설 229
Ⅰ. 서 설 229
Ⅱ. 요 건 229
Ⅲ. 현행법의 입법태도 및 문제점 233
제2절 압수와 수색 234
Ⅰ. 서 설 234
Ⅱ. 압수·수색의 목적물 235
Ⅲ. 압수·수색의 절차 247
Ⅳ. 압수물의 처리 251
제3절 수사상 검증과 감정유치 258
Ⅰ. 수사상 검증 258
Ⅱ. 수사상 감정유치 265
제4절 압수·수색·검증에서의 영장주의의 예외 269
Ⅰ. 서 설 269
Ⅱ. 체포 또는 구속목적의 피의자수색 269
Ⅲ. 체포현장에서의 압수·수색·검증 271
Ⅳ. 피고인 구속현장에서의 압수·수색·검증 276
Ⅴ. 범죄장소에서의 압수·수색·검증 276
Ⅵ. 영장에 의하지 아니하는 강제처분 278
Ⅶ. 유류물 또는 임의제출물의 압수 280
Ⅷ. 요급처분 284
제5절 수사상 증거보전 285
Ⅰ. 서 설 285
Ⅱ. 증거보전절차 286
Ⅲ. 판사에 의한 증인신문 289

CHAPTER 05 수사의 종결 293

제1절 서 설 293
Ⅰ. 사법경찰관의 사건종결 293
Ⅱ. 검사 및 고위공직자범죄수사처의 수사종결 294
Ⅲ. 검사의 사건처리의 유형 295
Ⅳ. 검사의 처분통지·고지의무 297
Ⅴ. 불기소처분에 대한 불복 298
제2절 공소제기 후의 수사 300
Ⅰ. 공소제기 후 수사의 필요성 301
Ⅱ. 공소제기 후의 강제수사 301
Ⅲ. 공소제기 후의 임의수사 302


PART 03 공소제기절차

CHAPTER 01 소송절차의 기본이론 309

Ⅰ. 소송절차의 본질 309
Ⅱ. 소송의 실체면과 절차면 309

CHAPTER 02 소송의 주체 311

제1절 총 설 311
제2절 법 원 311
Ⅰ. 서 설 311
Ⅱ. 법원의 구성 313
Ⅲ. 법원의 관할 314
Ⅳ. 법관의 제척·기피·회피제도 325
제3절 피 고 인 332
Ⅰ. 의 의 332
Ⅱ. 성명모용소송(姓名冒用訴訟) 333
Ⅲ. 위장출석(僞裝出席) 337
Ⅳ. 피고인의 소송법상 지위 339
Ⅴ. 피고인의 당사자능력과 소송능력 341
Ⅵ. 무죄추정(無罪推定)의 원칙 345
제4절 변 호 인 348
Ⅰ. 서 설 348
Ⅱ. 변호인의 선임 349
Ⅲ. 변호인의 소송법상 지위 355
Ⅳ. 변호인의 권한과 의무 357
제5절 보조인 및 피해자 361
Ⅰ. 보 조 인 361
Ⅱ. 피 해 자 361

CHAPTER 03 공소권이론 367

제1절 총 설 367
Ⅰ. 공소권이론 367
Ⅱ. 공소권남용론 369
제2절 공소제기의 기본원칙 374
Ⅰ. 국가소추주의·기소독점주의 374
Ⅱ. 기소편의주의(기소합리주의) 375
Ⅲ. 공소의 취소 378
Ⅳ. 재정신청제도(裁定申請制度) 381
제3절 공소제기의 방식 389
Ⅰ. 공소장의 제출 389
Ⅱ. 공소장의 기재사항 391
Ⅲ. 범죄사실과 적용법조의 예비적·택일적 기재 398
Ⅳ. 공소장일본주의(公訴狀一本主義) 402
제4절 공소제기의 효과 407
I. 소송계속 407
Ⅱ. 심판범위의 확정 408
제5절 공소시효(公訴時效) 412
Ⅰ. 서 설 412
Ⅱ. 공소시효기간의 기준 414
Ⅲ. 공소시효의 정지 420
Ⅳ. 공소시효완성의 효과 424
PART 04 공판절차

CHAPTER 01 공판절차의 기초이론 427

제1절 공판절차의 기본원칙 427
Ⅰ. 서 설 427
Ⅱ. 공판절차의 기본원칙 427
제2절 소송행위론 431
Ⅰ. 서 설 431
Ⅱ. 소송행위의 일반적 요소 433
Ⅲ. 소송행위에 대한 가치판단 443
Ⅳ. 소송행위의 추완 447
제3절 소송조건론 451
Ⅰ. 서 설 451
Ⅱ. 소송조건의 조사, 증명, 판단 453
Ⅲ. 소송조건의 흠결 453

CHAPTER 02 공판심리의 범위 457

제1절 심판의 대상 457
Ⅰ. 서 설 457
Ⅱ. 학 설 458
제2절 공소장의 변경 461
Ⅰ. 서 설 461
Ⅱ. 공소장변경의 주체와 내용 461
Ⅲ. 공소장변경의 한계 462
Ⅳ. 공소장변경의 필요성 464
Ⅴ. 공소장변경의 절차 470
Ⅵ. 공소장변경의 효력 473
Ⅶ. 동일성 없는 공소장변경허가의 효력 474

CHAPTER 03 공판절차의 진행 477

제1절 공판준비절차 477
Ⅰ. 서 설 477
Ⅱ. 공판기일전의 절차 478
Ⅲ. 증거개시절차 480
Ⅳ. 기일전 공판준비절차 483
Ⅴ. 기일간 공판준비절차 487
제2절 공판정의 구성 487
Ⅰ. 서 설 487
Ⅱ. 소송관계인의 출석 488
Ⅲ. 소송지휘권 493
Ⅳ. 법정경찰권 494
제3절 공판기일의 절차 494
Ⅰ. 모두절차(冒頭節次) 494
Ⅱ. 사실심리절차 497
Ⅲ. 판결선고절차 505
Ⅳ. 증인신문 506
Ⅴ. 감정과 검증 520
제4절 구속된 피고인을 보호하기 위한 제도 523
Ⅰ. 서 설 523
Ⅱ. 구속 중 인권보장제도 523
Ⅲ. 구속된 피고인의 석방을 위한 제도 524
제5절 공판심리의 특칙 533
Ⅰ. 변론의 분리·병합·재개 533
Ⅱ. 공판절차의 정지·갱신 534
Ⅲ. 간이공판절차 538

CHAPTER 04 국민참여재판 545

제1절 국민참여재판의 기초이론 545
Ⅰ. 서 설 545
Ⅱ. 국민참여재판의 유형에 따른 장·단점 545
제2절 국민참여재판의 대상사건 546
Ⅰ. 사물관할 546
Ⅱ. 피고인의 선택권 547
Ⅲ. 배제결정 및 통상절차 회부 549
제3절 배심원의 권한과 의무, 수, 자격 및 선정 등 550
Ⅰ. 배심원의 권한과 의무 550
Ⅱ. 배심원의 수 551
Ⅲ. 배심원의 자격 551
Ⅳ. 배심원의 선정 553
Ⅴ. 국민참여재판의 절차 558
Ⅵ. 평의·평결·토의 및 판결 선고 562
Ⅶ. 상소의 인정여부 565


PART 05 증거

CHAPTER 01 증거법의 기본원칙 571

제1절 증거의 의의 및 종류 571
Ⅰ. 서 설 571
Ⅱ. 증거의 종류 572
Ⅲ. 증거능력과 증명력 579
제2절 증거법의 기본원칙 580
Ⅰ. 증거재판주의(證據裁判主義) 580
Ⅱ. 거증책임(擧證責任) 588

CHAPTER 02 증거능력인정의 전제조건 597

제1절 자백(自白)의 임의성 597
Ⅰ. 서 설 597
Ⅱ. 이론적 근거 598
Ⅲ. 위법수집증거배제법칙과의 관계 600
Ⅳ. 적용범위 601
Ⅴ. 입증의 문제 604
Ⅵ. 효 과 606
제2절 위법수집증거배제법칙 606
Ⅰ. 서 설 606
Ⅱ. 연혁 및 이론적 근거 607
Ⅲ. 위법수집증거의 판단기준 609
Ⅳ. 위법수집증거의 적용범위 612
Ⅴ. 관련문제 614
Ⅵ. 사인(私人)에 의한 위법한 증거수집 618
제3절 전문법칙(傳聞法則) 622
Ⅰ. 서 설 622
Ⅱ. 전문법칙의 예외이론 628
Ⅲ. 법원 또는 법관의 면전조서 631
Ⅳ. 피의자신문조서(被疑者訊問調書) 634
Ⅴ. 공동피고인(共同被告人) 진술의 증거능력 642
Ⅵ. 진술조서(陳述調書) 648
Ⅶ. 진술서(陳述書) 및 진술기재서(陳述記載書) 653
Ⅷ. 검증조서(檢證調書)와 감정서(鑑定書) 666
Ⅸ. 제314조에 의한 증거능력의 인정 675
Ⅹ. 당연히 증거능력이 있는 서류 681
ⅩI. 전문진술(傳聞陳述) 684
ⅩII. 전문성이 문제되는 증거 696
제4절 진술(陳述)의 임의성 706
Ⅰ. 서 설 706
Ⅱ. 진술의 임의성과 증거능력 706
Ⅲ. 진술의 임의성에 대한 조사와 증명 707
제5절 당사자의 동의와 증거능력 708
Ⅰ. 서 설 708
Ⅱ. 증거동의의 방법 710
Ⅲ. 증거동의의 대상 711
Ⅳ. 증거동의의 시기와 방식 713
Ⅴ. 증거동의의 의제 714
Ⅵ. 증거동의의 효과 716
Ⅶ. 증거동의의 철회·취소 717
제6절 탄핵증거(彈劾證據) 720
Ⅰ. 서 설 720
Ⅱ. 탄핵증거의 성질 722
Ⅲ. 탄핵증거의 허용범위 723
Ⅳ. 탄핵의 범위와 대상 725
Ⅴ. 증거로 할 수 있는 범위 727
Ⅵ. 탄핵증거의 조사방법 728
Ⅶ. 관련문제 - 기억환기를 위한 증거제시 729

CHAPTER 03 증명력의 제문제 731

제1절 총 설 731
제2절 자유심증주의(自由心證主義) 731
Ⅰ. 서 설 731
Ⅱ. 자유심증주의의 내용 732
Ⅲ. 증명력판단의 합리성보장 737
Ⅳ. 자유심증주의의 예외 739
Ⅴ. 자유심증주의와 in dubio pro reo의 원칙 740
제3절 자백과 보강법칙(補强法則) 740
Ⅰ. 서 설 740
Ⅱ. 보강법칙의 적용범위 741
Ⅲ. 보강을 필요로 하는 자백 741
Ⅳ. 보강증거의 자격 744
Ⅴ. 보강증거의 범위 747
Ⅵ. 보강증거의 증명력 749
Ⅶ. 위반의 효과 750

CHAPTER 04 공판조서의 증거능력과 증명력 751

Ⅰ. 서 설 751
Ⅱ. 공판조서의 증거능력 751
Ⅲ. 공판조서의 증명력 752


PART 06 재판

CHAPTER 01 재판 일반론 759

제1절 재판의 기초개념 759
Ⅰ. 재판의 의의와 종류 759
Ⅱ. 재판의 성립 760
제2절 종국재판 763
Ⅰ. 서 설 763
Ⅱ. 형식재판 763
Ⅲ. 유죄의 판결 771
Ⅳ. 무죄의 판결 777
Ⅴ. 종국재판의 부수효과 779
제3절 재판의 효력 782
Ⅰ. 서 설 782
Ⅱ. 재판의 확정 782
Ⅲ. 내용적 구속력 784
Ⅳ. 기판력(일사부재리의 효력) 786
제4절 소송비용 796
Ⅰ. 서 설 796
Ⅱ. 소송비용부담자 796
Ⅲ. 소송비용의 부담절차 797

CHAPTER 02 상소심절차 799

제1절 총 설 799
Ⅰ. 상소의 의의와 종류 799
제2절 상소의 일반요건 800
Ⅰ. 상 소 권 800
Ⅱ. 상소의 이익 804
Ⅲ. 상소의 제기 및 포기·취하 810
Ⅳ. 일부상소(一部上訴) 813
Ⅴ. 불이익변경금지의 원칙 820
Ⅵ. 파기판결의 구속력(기속력) 828
제3절 항 소 830
Ⅰ. 총 설 830
Ⅱ. 항소심의 구조 831
Ⅲ. 항소이유 834
Ⅳ. 항소심의 절차 839
제4절 상 고 848
Ⅰ. 서 설 848
Ⅱ. 상고이유 849
Ⅲ. 상고심의 절차 850
Ⅳ. 비약적 상고 854
Ⅴ. 상고심판결의 정정 855
제5절 항 고 856
Ⅰ. 서 설 856
Ⅱ. 항고심의 절차 858
Ⅲ. 준 항 고 860

CHAPTER 03 비상구제절차 865

제1절 재 심 865
Ⅰ. 서 설 865
Ⅱ. 재심절차의 구조 및 대상 866
Ⅲ. 재심이유 867
Ⅳ. 재심개시절차 877
Ⅴ. 재심심판절차 883
제2절 비상상고(非常上告) 886
Ⅰ. 서 설 887
Ⅱ. 비상상고의 이유 888
Ⅲ. 비상상고의 절차 891

CHAPTER 04 특별절차 895

제1절 약식절차(略式節次) 895
Ⅰ. 서 설 895
Ⅱ. 약식명령의 청구 896
Ⅲ. 약식절차의 심판 897
Ⅳ. 정식재판의 청구 899
제2절 즉결심판절차(卽決審判節次) 901
Ⅰ. 서 설 901
Ⅱ. 즉결심판의 청구 902
Ⅲ. 즉결심판청구사건의 심리 902
Ⅳ. 즉결심판청구사건의 재판 905
Ⅴ. 정식재판의 청구 906
제3절 배상명령절차(賠償命令節次) 907
Ⅰ. 서 설 907
Ⅱ. 배상명령의 요건 907
Ⅲ. 배상명령의 절차 908
Ⅳ. 배상명령의 효력 910

CHAPTER 05 재판의 집행 911

제1절 재판집행의 일반원리 911
Ⅰ. 서 설 911
Ⅱ. 형의 집행 912
Ⅲ. 재판집행에 대한 구제 917
제2절 형사보상(刑事補償)과 명예회복 918
Ⅰ. 서 설 918
Ⅱ. 형사보상의 요건 919
Ⅲ. 형사보상의 절차 921
Ⅳ. 무죄재판 등의 확정과 명예회복 923

부록 925
판례색인 949
사항색인 961