이번 개정판에서도 적지 않은 보완 및 업데이트가 이루어졌다. ‘헌법재판의 증명책임’에 관한 생각을 정리하였고, 가처분과 권한쟁의심판에 관하여 곳곳에서 수정·보완이 이루어졌으며, 보충자료로서 캐나다 연방대법원의 헌법불합치결정을 소개하였다. 그 밖에도 내용을 보완하고 서술을 가다듬은 곳이 많다. 그 사이에 쏟아져 나온 주요 헌법판례들―법관 탄핵, 대법원 재판 취소, 검사의 수사권 조정을 둘러싼 권한쟁의 등―을 비롯하여 최근까지의 새로운 판례들을 정리, 설명하였다. 그리고 작년에 시행된 지방자치법의 전면 개정을 반영하였고, 헌법재판소가 발간한 헌법재판실무제요 제3개정판도 참고하였다. 이번에도 좋은 책으로 만들어 주신 박영사의 조성호 이사, 이승현 차장 두 분께 감사드린다. 김 하 열

제1편

헌법재판 총론
제1장 헌법재판의 개념과 유형
제1절 헌법재판의 개념 3
1. 통일적 개념 파악의 시도 3
2. 단순한 집합개념? 4
3. 정 리 6
제2절 헌법재판의 유형과 전개 9
1. 분 산 형 9
[보충자료] Federalist Paper no.78 9
2. 집 중 형 10
[보충자료] 유럽에서 독립 헌법재판소 제도가 생긴 이유: Cappelletti의 설명 10
3. 헌법재판의 보편화 11
제2장 헌법재판의 성격과 기능
제1절 헌법재판의 법적 성격 12
1. 정치작용설 12
2. 입법작용설 13
3. 사법작용설 13
4. 제4의 국가작용설 14
5. 정 리 15
가. 헌법재판의 유형별 검토 15
나. 헌법의 편장체계와 무관 16
다. 정치적 사법작용? 16
제2절 헌법재판의 기능 17
1. 헌법의 규범력 보장 18
2. 기본권 보호 19
3. 권력통제 20
4. 정치적 평화의 보장 20
5. 헌법보호 21
제3장 헌법재판의 정당성
제1절 민주주의와 입헌주의 22
1. 민주주의와 입헌주의의 갈등 22
2. 민주주의와 입헌주의(헌법재판)의 갈등을 해소하려는 시도 24
가. 헌법재판의 반다수성을 극복하려는 이론적 모색 24
나. 헌법재판소 구성의 개선 25
3. 헌법재판의 기능적 한계 25
가. 통치행위론 26
[보충자료] political question 26
나. 국회 자율권 26
국회의 자율권의 존중 27
국회의 의사진행에 관한 의장의 판단 27
국회 의사절차에 관한 사실인정 방법 27
다. 입법형성권의 존중 28
제2절 정치와 사법: 정치의 사법화, 사법의 정치화 29
1. 정치의 사법화 29
2. 사법의 정치화 31
제4장 헌법재판과 일반재판의 관계
제1절 총 설 32
1. 실정법에 의한 권한 배분의 개요 32
가. 헌법의 권한 배분 32
나. 법률의 권한 배분 34
2. 사법권한의 배분에 관한 논란 34
가. 명령·규칙에 대한 위헌심사권의 귀속 35
나. 한정위헌결정과 법률해석 권한 36
다. 헌법불합치결정의 경과규율 37
제2절 배분의 총론적 기준과 모델 38
1. 원리에 기초한 배분 39
가. 헌법문제와 법률문제의 구분 39
나. 민주주의와 헌정주의 간의 갈등 40
다. 권력통제 41
2. 정책에 기초한 배분 42
가. 조직과 인력 42
나. 심 급 43
다. 경쟁과 협력 43
3. 배분의 모델 43
제3절 규범통제의 배분 44
1. 법률에 대한 구체적 규범통제 44
가. 구체적 규범통제의 작용구조 44
나. 법원의 규범통제 권한 45
다. 헌법재판소의 규범통제 권한 50
라. 규범통제의 헌법재판소 집중과 이를 위한 통제 50
2. 명령·규칙에 대한 규범통제 53
가. 총 설 53
나. 현행법의 배분과 문제점 55
제4절 행정통제의 배분 58
1. 개 요 58
2. 배분의 기준 58
3. 현 제도의 문제점 59
가. 재판소원 금지와 보충성의 결합 59
나. 잔류사법 모델의 문제점 60

제2편

헌법재판소
제1장 한국 헌법재판의 역사
제1절 제헌헌법 65
1. 헌법위원회에 의한 위헌법률심사 65
2. 구체적 규범통제의 이원화 66
3. 탄핵재판소 66
4. 헌법재판의 실제 66
농지개혁법 위헌결정(1952.9.9. 결정 4285년 헌위1) 66
계엄법 제13조 합헌결정(1953.10.8. 결정 4286년 헌위2) 67
제2절 1960년헌법 67
1. 헌법재판소의 설치 67
2. 헌법재판소의 권한 68
3. 헌법재판의 실제 69
제3절 1962년헌법 69
1. 분산형 사법심사의 채택 69
2. 정당해산과 탄핵 69
3. 헌법재판의 실제 69
국가배상법에 대한 대법원의 위헌판결 70
제4절 1972년헌법(유신헌법)과 1980년헌법 72
1. 헌법위원회의 재도입 72
2. 헌법재판의 실제 72
비상계엄 선포와 사법심사 72
제5절 현행헌법(1987년헌법) 73
1. 헌법재판소의 출범 73
2. 헌법재판소 30년: 헌법의 규범력 복원 74
제2장 헌법재판소의 구성, 조직 및 권한
제1절 헌법재판소의 구성 75
1. 구성 방식 75
2. 재판관 임명의 절차 75
3. 재판관의 자격과 신분 76
가. 재판관의 자격 76
나. 재판관의 임기와 정년 76
다. 재판관의 신분보장과 정치 관여 금지 77
4. 헌법재판소 구성 방식의 문제점 77
[보충자료] 주요 외국의 헌법재판기관 구성방식 79
제2절 헌법재판소의 조직 80
1. 헌법재판소장 80
2. 재판관회의 80
3. 헌법연구관 등 81
4. 사 무 처 81
5. 헌법재판연구원 82
제3절 헌법재판소의 권한 82
1. 헌법재판소의 재판권 82
2. 규칙제정권 82



제3편

일반심판절차
제1장 총 설
제1절 헌법소송법의 기능 87
1. 실체적 헌법의 실현 87
[보충자료] 실체적 헌법의 실현 장애 사례 88
2. 헌법재판소의 지위 및 기능의 적절한 설정 88
3. 헌법재판소의 원활한 기능 보장 89
4. 세 기능의 조화 89
제2절 헌법소송법의 법원(法源) 90
1. 헌법, 헌법재판소법, 헌법재판소규칙 90
2. 다른 법률의 준용 91
가. 준용의 필요성과 형태 91
나. 준용의 의미 91
다. 준용법령 간의 관계 92
다른 법령의 준용(청구기간) 93
3. 헌법재판소에 의한 법의 보충 94
헌법재판소에 의한 법률 공백의 보충 95
제3절 헌법소송의 절차원리 95
1. 처분권주의와 직권주의(Dispositions- und Offizialmaxime) 95
2. 직권탐지주의와 변론주의(Untersuchungs- und Verhandlungsgrundsatz) 97
제2장 재판부와 당사자
제1절 재 판 부 99
1. 재판부와 지정재판부 99
2. 재판관의 제척, 기피, 회피 100
가. 의 의 100
나. 헌법재판의 특성 100
다. 제 척 101
라. 기 피 107
마. 회 피 110
바. 감정인, 헌법재판소 사무관등, 헌법연구관에 대한 제척·기피·회피 112
헌법재판소 사무관등이 기피 대상인지 여부 113
제2절 당 사 자 113
1. 헌법재판과 당사자 113
2. 심판유형별 당사자 114
가. 위헌법률심판 114
나. 탄핵심판 115
다. 정당해산심판 116
라. 권한쟁의심판 116
마. 헌법소원심판 116
3. 당사자의 지위와 권리 117
가. 당사자의 절차적 권리 보장의 의미 117
나. 구체적인 절차적 권리들 118
4. 당사자의 특정과 조정 118
가. 임의적 당사자변경 118
교환적 당사자변경의 불허 119
추가적 당사자변경의 불허 120
나. 피청구인 경정(更正) 120
피청구인 경정신청을 허가한 사례 121
다. 피청구인의 직권 변경 121
피청구인의 직권 변경 121
피청구인을 건설교통부장관에서 한국토지공사로 직권 변경한 사례 121
피청구인을 경찰청장에서 영등포경찰서장으로 직권 변경한 사례 122
라. 당사자표시정정 122
당사자표시정정을 인정한 사례 122
제3절 참가인과 이해관계인 123
1. 참 가 인 123
공동심판참가 신청을 부적법하다고 본 사례 124
부적법한 공동심판참가 신청을 보조참가 신청으로 인정한 사례 125
행정소송법 제16조에 따른 제3자의 심판참가를 인정한 사례 125
행정소송법 제16조에 따른 제3자의 심판참가가 부적법하다고 본 사례 126
법령에 대한 헌법소원에서 청구인과 법적 지위를 같이 하는 제3자가 행정소송법 제16조의 참가를 할 수 있는지 여부 127
청구인 추가 신청을 공동심판참가 신청으로 인정한 사례 127
2. 이해관계인 128
가. 의 의 128
나. 이해관계인의 범위 128
다. 이해관계인의 지위 129
제4절 대표자와 대리인 130
1. 대 표 자 130
2. 대 리 인 130
가. 국가기관 또는 지방자치단체가 당사자인 경우 130
나. 사인(私人)이 당사자인 경우 131
사임한 대리인의 기왕의 소송행위의 효력 134
대리인의 추인 없는 청구인 본인의 소송행위의 효력 134
제3장 심판의 청구
제1절 신청주의와 심판청구 135
1. 신청주의의 의의 135
2. 심판청구의 방식 135
가. 서면주의 135
나. 이유의 기재 136
다. 도달주의 137
라. 전자문서에 의한 청구 137
3. 심판청구 후의 절차 137
가. 접수와 배당 137
나. 송 달 138
다. 보 정 139
라. 답변서의 제출 141
4. 심판청구의 소송법적 효과 141
가. 소송계속과 중복제소의 금지 141
중복제소에 해당하지 않는다고 본 사례 142
중복제소에 해당한다고 본 사례 143
나. 심판대상의 특정 143
5. 심판청구의 변경 143
청구의 변경과 청구기간 145
제2절 심판의 대상 145
1. 심판대상의 소송법적 의의 145
2. 처분권주의의 원칙과 예외 146
심판대상의 특정에 있어 직권주의의 강조 146
3. 심판대상의 제한 147
심판대상을 직권으로 제한한 사례 147
4. 심판대상의 확장 147
동일 심사척도 적용을 이유로 심판대상을 확장한 사례 148
밀접한 체계적 관련성을 이유로 심판대상을 확장한 사례 148
법률만 청구했지만 하위법령까지 심판대상을 확장한 사례 149
하위법령만 청구했지만 수권법률까지 심판대상을 확장한 사례 149
동일한 내용인 신법까지 심판대상을 확장한 사례 150
5. 심판대상의 변경 150
심판대상을 변경한 사례 151
제3절 청구의 취하 152
1. 개 요 152
2. 심판유형별 청구취하의 허용 여부와 효과 152
가. 위헌법률심판 152
나. 헌법소원심판 153
헌법소원심판에서 소 취하의 원칙적 준용 154
청구취하의 효과가 배제될 수 있다는 반대의견 155
다. 권한쟁의심판 155
권한쟁의심판에서 소 취하의 원칙적 준용 156
라. 탄핵심판 157
마. 정당해산심판 157
3. 청구취하의 방식, 요건, 절차 158
가. 청구취하의 방식과 시기 158
나. 소송행위로서의 청구취하 158
다. 상대방의 동의 요부 등 159
4. 청구취하의 효과 160
제4절 전자정보처리조직을 통한 심판절차의 수행(전자헌법재판) 161
1. 전자헌법재판의 도입 161
2. 전자헌법재판의 의의 및 효용 162
가. 전자헌법재판의 의의 162
나. 전자헌법재판의 효용 162
다. 민사소송에 관한 법령의 준용 163


제4장 가 처 분
제1절 총 설 164
1. 가처분의 의의, 기능 및 속성 164
가. 가처분의 의의와 기능 164
나. 부수절차로서의 가처분 165
2. 가처분의 근거 165
가. 헌법적 기초 165
나. 법률적 근거 165
가처분의 근거 167
준용규정을 통한 보완 168
다. 입 법 론 168
제2절 가처분의 적법요건 170
1. 본안사건과의 관계 171
가. 헌법재판소의 관장사항 171
나. 본안심판의 계속 여부 171
다. 본안심판이 명백히 부적법하지 않을 것 173
2. 당 사 자 173
3. 권리보호이익 174
제3절 가처분의 사유 175
1. 현저한(중대한) 손해의 방지 176
2. 긴 급 성 177
3. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 177
4. 이익형량 178
가. 공 식 178
나. 본안 사건과의 관계 179
다. 엄격심사의 필요성 180
가처분 이익형량의 구체적 판단례 180
제4절 가처분의 절차 182
1. 가처분 신청과 취하 183
2. 심 리 183
3. 가처분의 취소 183
4. 가처분에 대한 이의(異議) 184
5. 결정서 송달 185
제5절 가처분의 결정 185
1. 결정의 주체 185
2. 가처분에 관한 결정의 종류와 내용 186
가. 각하 및 기각결정 186
나. 가처분 결정 186
다. 규범통제절차의 가처분 187
법률조항의 효력을 정지하는 가처분 결정례 188
라. 가처분 신청 및 결정의 범위 190
마. 이유 기재 190
3. 가처분 결정의 효력 191
가. 효력의 시한 191
나. 기판력, 기속력 191
다. 가처분의 집행 192
제5장 심 리
제1절 서면심리와 구두변론 193
1. 개 요 193
2. 서면심리 194
3. 구두변론과 심문 194
4. 변 론 195
가. 심판준비절차 195
나. 변론의 절차와 방식 196
제2절 증거조사 198
1. 헌법재판과 증거조사 198
2. 증거조사의 절차와 방식 199
가. 직권 또는 당사자의 신청에 의한 증거조사 199
나. 증거조사의 실시 200
제3절 사실조회, 기록송부요구, 자료제출요구 208
1. 의 의 208
2. 한 계 208
3. 제출 요구의 주체 209
제4절 증명책임 210
1. 증명책임의 개념 210
2. 증명책임의 분배 210
가. 법률요건분류설 211
나. 규범통제와 증명책임 212
제5절 평 의 213
1. 평의의 의의와 절차 213
2. 평결방식 214
주문별 평결방식의 채택 215
[보충자료] 독일의 평결방식 216
3. 평의의 비밀과 소수의견의 공표 216
가. 평의의 비밀의 의의와 한계 216
나. 소수의견의 공표 217
제6절 정 족 수 218
1. 개 요 218
[보충자료] 법률의 위헌 여부가 선결문제인 경우의 정족수 219
2. 6인 정족수의 헌법정책적 문제점 220
3. 판례변경 정족수의 문제점 221
4. 권한쟁의심판의 정족수 222
5. 지정재판부의 정족수 222
[보충자료] 외국의 정족수 입법례 223
6. 정족수를 충족할 수 없는 경우의 주문 결정 223
가. 본안에 관해서만 의견이 분립하는 경우 224
나. 본안에 관한 의견 및 각하의견이 분립하는 경우 225
다. 정 리 227
제7절 심판의 공개, 심판의 지휘, 심판비용 등 228
1. 심판의 장소 228
2. 심판의 공개 228
가. 변론 및 선고의 공개와 예외 228
나. 서면심리 및 평의의 비공개 229
3. 심판의 지휘 229
4. 법정경찰권과 심판정의 용어 230
가. 법정경찰권 230
나. 심판정의 용어 231
5. 녹화·촬영·중계방송 등의 금지 231
6. 심판비용 234
가. 심판비용의 국가부담 234
나. 심판비용의 상환 235
다. 공 탁 금 236
7. 심판기간 237
심판기간의 성격 238
8. 벌 칙 239
제6장 종국결정
제1절 총 설 240
1. 종국결정의 의의와 종류 240
2. 종국결정에 관한 절차 241
가. 결정서의 작성 241
나. 결정의 선고와 결정서의 송달 242
다. 결정의 공시 243
3. 심판(확정)기록의 열람·복사 243
가. 사건기록 열람·복사의 유형과 의의 243
나. 당사자나 이해관계인의 열람·복사 등 243
다. 일반인의 열람·복사 244
제2절 종국결정의 효력 247
1. 개 요 247
2. 헌법재판에서 일사부재리의 의미 248
일사부재리의 의미 249
3. 자기구속력, 형식적 확정력 249
가. 자기구속력 249
나. 형식적 확정력 250
재심 형식의 불복신청 불허 251
4. 기 판 력 251
가. 기판력의 의의와 근거 251
각하결정의 기판력의 범위 252
나. 규범통제결정과 기판력 253
규범통제결정의 기판력 254
다. 기판력의 객관적 범위 255
라. 기판력의 주관적 범위 255
마. 기판력의 시간적 범위 257
5. 재 심 258
가. 재심의 허용 여부 및 사유 258
재심의 허용 여부 260
판단유탈의 재심사유 인정 260
나. 재심의 청구 261
다. 재심의 절차 262
6. 기 속 력 262
가. 기속력의 의의와 근거 262
기속력의 근거 263
나. 기속력이 인정되지 않는 결정 263
다. 기속력의 객관적 범위 264
라. 기속력의 주관적 범위 266
마. 반복입법의 문제 266
기속력의 범위 및 반복입법의 허용 여부 270
바. 기속력의 내용 270
위헌적 법률관계를 생성?확대하는 후속처분의 금지 272



제4편

위헌법률심판
제1장 총 설
제1절 규범통제의 개념과 종류 275
1. 규범통제의 개념 275
2. 규범통제의 종류와 소송유형 276
가. 구체적 규범통제와 추상적 규범통제 276
나. 부수적 규범통제와 본원적 규범통제 277
다. 사전적(예방적) 규범통제와 사후적 규범통제 278
라. 규범통제의 소송법적 유형 279
제2절 위헌법률심판제도의 의의와 구조 279
1. 위헌법률심판의 의의 279
2. 위헌법률심판의 구조 280
가. 규범통제 권한의 이원화 280
나. 이원적 구조의 기능 281
제2장 위헌법률심판의 대상
제1절 형식적 의미의 법률 282
1. 대한민국 법률 282
2. 국회 제정 법률 282
3. 헌법조항 283
헌법조항에 대한 위헌심사의 가부 284
4. 법률과 동일한 효력을 지닌 법규범 285
가. 조약, 일반적으로 승인된 국제법규 285
조약에 대한 위헌법률심판 286
나. 긴급재정경제명령과 긴급명령 288
긴급조치에 대한 위헌심사권의 귀속 289
5. 관 습 법 290
관습법에 대한 위헌심사기관 291
6. 입법부작위 292
제2절 법률의 시간적 변화에 따른 대상성 여하 292
1. 구법, 위헌결정된 법률 292
2. 공포 또는 시행 전의 법률 293
3. 구 헌법 하의 법률 294
4. 제헌 이전의 법령 294
제헌 이전의 법령에 대한 위헌심사 295
제3장 위헌법률심판의 제청
제1절 제청의 주체 297
1. 법원의 의미 297
2. 제청법원의 범위 299
제2절 제청 관련 절차 299
1. 제청신청 299
보조참가인에 의한 위헌제청신청 인정 300
2. 제 청 서 300
가. 법률상 기재사항 300
나. 심판규칙에 의한 추가적 기재사항 301
3. 재판의 정지 301
가. 재판정지의 의미와 범위 301
나. 재판정지의 예외 302
다. 재판정지기간 303
4. 제청여부의 결정과 사후 절차 303
가. 결정의 종류와 결정 기간 303
나. 제청여부 결정의 송달 303
다. 불복의 금지 304
라. 대법원 경유 304
5. 제청의 철회 305
6. 의견서 제출 306
가. 당해사건 당사자와 법무부장관의 의견서 제출 306
나. 심판규칙에 의한 의견서 제출 기회의 확대 307
제4장 재판의 전제성
제1절 “재판”의 의미 308
제2절 재판의 “전제성” 308
1. 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것 309
2. 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것일 것 310
가. 일 반 론 310
재심사건의 재판의 전제성 요건 311
나. 간접적용되는 법률 312
간접적용되는 법률조항에 대해 재판의 전제성을 인정한 사례(양심적 병역거부 사건) 313
3. 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것 314
가. 일 반 론 314
[보충자료] 재판의 이유를 달리하는 경우와 재판의 전제성 314
나. 손해배상소송과 재판의 전제성 315
손해배상소송과 재판의 전제성 316
다. 쟁송기간 도과 후 행정처분의 근거법률을 다투는 경우의 재판의 전제성 317
쟁송기간 도과 후 행정처분 근거법률의 위헌 여부와 재판의 전제성 318
라. 후행처분을 다투는 절차에서 불가쟁력이 발생한 선행처분 근거법률의 위헌성을 다툴 경우의 재판의 전제성 320
선?후행처분 간의 하자의 불승계를 이유로 재판의 전제성을 부인한 사례 321
마. 기판력과 재판의 전제성 322
바. 평등원칙 위반과 재판의 전제성 322
제3절 재판의 전제성의 소멸과 그 효과 323
1. 재판의 전제성 소멸과 제청의 철회 323
소 취하 화해로 인한 재판의 전제성 소멸 323
2. 예외적인 헌법적 해명의 필요성 324
제5장 심 판
제1절 심사기준 325
1. 헌 법 325
가. 전체로서의 헌법 325
나. 현행 헌법 326
2. 관습헌법 327
3. 국제법규 328
국제법규의 위헌심사 기준성 부인 329
제2절 심판 및 위헌결정의 범위 329
1. 개 관 329
2. 심판 및 위헌결정의 범위 330
가. 원칙적 범위 330
나. 직권에 의한 심판대상의 조정 330
다. 위헌결정의 확장 331
위헌결정의 확장 1(법률 전체에 대한 확장) 333
위헌결정의 확장 2(체계적 관련성 있는 다른 조항에 대한 확장) 333
제6장 종국결정
제1절 종국결정의 유형 335
제2절 위헌결정의 시간적 효력 335
1. 가능한 두 입장 335
가. 소급무효설(당연무효설) 336
나. 장래효설 336
위헌결정의 시간적 효력에 관한 입법정책의 방향 337
2. 원칙적 장래효 338
가. 원칙적 장래효의 채택 338
원칙적 장래효의 합헌성 338
나. 장래효의 기산점 339
3. 예외적 소급효 340
가. 부분적 소급효의 필요성 340
나. 헌법재판소가 인정한 소급효의 범위 341
다. 법원이 인정한 소급효의 범위 341
법원이 인정한 소급효의 범위 342
확정력이 발생한 행정처분과 위헌결정의 소급효 343
라. 법 제68조 제1항에 의한 위헌결정과 소급효 343
법 제68조 제1항에 의한 위헌결정과 소급효 1(부인한 사례) 345
법 제68조 제1항에 의한 위헌결정과 소급효 2(인정한 사례) 345
4. 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효와 그 제한 347
가. 원칙적 소급효 347
나. 소급효의 제한 349
다. 헌법불합치결정을 통한 소급효 제한의 가능성 355
라. 한정위헌결정의 소급효 355
제3절 위헌결정의 기속력 356
1. 기속력이 인정되는 심판절차의 범위 356
2. 기속력의 내용 356
3. 기속력이 인정되는 위헌결정의 주문형태 357
제4절 위헌결정된 법률의 효력 상실(일반적 효력) 357
1. 개념과 본질 357
법률에 대한 위헌결정의 법규적 효력 360
2. 대상결정과 범위 360
가. 대상결정 360
나. 범 위 361
3. 내 용 362
가. 개 요 362
나. 한정위헌·한정합헌결정 362
다. 헌법불합치결정 363
4. 공 시 364
제5절 변형결정 364
1. 변형결정의 의의와 근거 364
2. 한정위헌·한정합헌결정 367
가. 한정위헌·한정합헌결정의 의의 367
한정위헌?한정합헌결정의 의미, 근거와 효력 368
나. 한정위헌·한정합헌결정의 기초로서 합헌적 법률해석 369
다. 한정위헌과 한정합헌의 구조적 관계 371
라. 한정위헌·한정합헌결정의 기속력 372
한정위헌?한정합헌결정의 기속력 373
3. 헌법불합치결정 375
가. 헌법불합치결정의 개념 375
나. 헌법불합치결정의 특징 376
다. 헌법불합치결정의 사유 377
제도의 기본조항에 대한 헌법불합치결정 380
라. 위헌법률의 적용 여부 383
계속적용 헌법불합치결정의 사유 385
법원에 의한, 계속적용 헌법불합치결정의 적용관계 분리 388
[보충자료] 캐나다 연방대법원의 헌법불합치결정 389
마. 헌법불합치결정의 소급효: 개선입법 적용의 범위 391
헌법불합치결정의 당해사건?병행사건에 대한 소급효 393
계속적용 헌법불합치결정에 포함된 적용중지 부분의 당해사건?병행사건에 대한 소급효 397
계속적용 헌법불합치결정에 포함된 적용중지 부분의 경과사건에 대한 소급효 398
[보충자료] 헌법불합치 결정의 소급효: 개선입법 적용의 범위 399
바. 헌법불합치결정의 기속력 400
개선입법이 헌법불합치결정의 기속력에 저촉되는지 여부 405
사. 형벌조항에 대한 헌법불합치결정 406
형벌조항에 대한 헌법불합치결정 시 법원의 사건 처리 408
제7장 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원
제1절 의의와 성격 410
1. 의 의 410
[보충자료] 법 제68조 제2항 헌법소원의 오스트리아 모델 411
2. 법적 성격 412
법 제68조 제2항의 헌법소원의 법적 성격과 적법요건 412
제2절 절차와 요건 413
1. 대상규범 413
2. 제청신청과 기각결정 413
가. 제청신청 413
나. 제청신청의 제한 414
다. 기각결정 415
3. 심판의 청구 416
4. 한정위헌청구 417
가. 문제의 소재 417
나. 허 용 성 418
한정위헌청구의 원칙적 허용성 419
한정위헌청구에 대한 판단례 420
한정위헌청구를 부적법하다고 본 사례 422
5. 재판의 부정지 423
6. 재판의 전제성 423
7. 변호사 강제주의, 국선대리인 425
8. 사전심사 426
9. 이해관계인의 의견 제출 426
10. 심사기준 426
11. 청구기간 426
제3절 결정의 형식 및 효력 427
1. 결정의 형식 427
2. 결정의 효력 427
가. 일반적 효력 427
나. 당해사건에 대한 재심청구 및 그 범위 428



제5편

헌법소원심판
제1장 총 설
제1절 헌법소원의 개념과 본질 433
1. 독 일 433
2. 다른 나라 434
가. 오스트리아 434
나. 스 위 스 435
다. 스 페 인 435
라. 라틴아메리카 435
마. 미 국 436
3. 헌법소원의 본질적 요소 436
제2절 헌법소원의 기능 437
1. 기본권 구제 437
2. 객관적 헌법질서 보장 438
기본권 침해의 심사범위 439
헌법소원의 객관적 기능과 심판의 이익 439
3. 권력 통제 439
제3절 한국 헌법소원제도의 개요 440
1. 연혁과 근거 440
2. 헌법소원의 종류 440
3. 헌법소원의 제도적 한계: 헌법소원과 행정소송의 관계 441
가. 현 황 441
나. 문 제 점 441
4. 헌법소원 적법요건의 의미와 체계 442
가. 적법요건의 의미 442
나. 적법요건의 체계 443
[보충자료] 적법요건 분류의 교차성의 예 444
제2장 청구인능력
제1절 개 념 446
제2절 자 연 인 447
1. 국 민 447
배아의 기본권 주체성 부인 447
사망한 고소인의 지위를 수계한 배우자에 의한 헌법소원청구 448
재산상속인이 아닌 자의 수계신청을 받아들이지 않은 사례 448
2. 외 국 인 449
외국인의 기본권 주체성 450
제3절 법 인 451
1. 개 요 451
2. 공법인·공기관 451
법인의 기본권 주체성 452
국립대학교의 기본권 주체성 453
공?사혼합기업의 기본권 주체성 454
대통령의 기본권 주체성 454
제3장 공권력의 행사 또는 불행사
제1절 개 관 456
1. 공적 주체의 행위 456
사립대학과 학생과의 관계에서 공권력행사성 부인 456
공영방송사 및 대통령선거방송토론위원회의 공권력 주체성 457
정당 당내경선의 공권력행사성 부인 457
2. 권력적 작용 458
공적 주체의 사법적 성격의 행위에 대한 공권력행사성 부인 460
내부적 감독작용에 대한 공권력행사성 부인 461
비공개 지명수배의 공권력행사성 부인 461
법적 지위에 영향 없는 단순한 고지에 대한 공권력행사성 부인 461
법적 지위에 영향을 주지 않는 법률조항에 대한 판단방법 462
3. 대상의 포괄성 462
제2절 입법작용 463
1. 법 률 463
가. 형식적 의미의 법률 463
법률에 대한 헌법소원의 허용 464
나. 규범통제절차로서의 의의 464
다. 입법적 보완의 필요성 465
2. 조약, 일반적으로 승인된 국제법규 465
가. 조 약 465
나. 일반적으로 승인된 국제법규 466
조약의 공권력행사성 466
3. 긴급재정경제명령과 긴급명령 467
4. 헌법조항 467
5. 입법부작위 467
가. 입법부작위 헌법소원의 의의 467
나. 진정입법부작위와 부진정입법부작위 468
부진정입법부작위를 다투는 헌법소원의 방법 469
진정입법부작위와 부진정입법부작위의 경계 469
다. 입법부작위의 요건 470
라. 입법부작위의 본안판단 471
입법부작위 헌법소원의 본안판단 471
6. 입법절차의 하자를 이유로 한 법률에 대한 헌법소원 472
입법절차의 하자와 헌법소원의 가능성 473
7. 그 밖의 국회의 공권력 작용 473
제3절 행정작용 474
1. 개 요 474
2. 통치행위 474
대통령의 긴급재정경제명령과 헌법재판소의 심사 475
이라크 파병과 헌법재판소의 사법심사 자제 475
대통령의 한미연합 군사훈련 결정의 통치행위성 부인 476
유신헌법 하의 긴급조치에 대한 법원의 심사 476
3. 행정입법 476
가. 헌법소원 관할권의 인정 476
나. 규범통제절차로서의 의의 477
다. 범 위 478
대법원규칙의 헌법소원 대상성 478
조례의 헌법소원 대상성 478
라. 행정규칙 479
행정규칙의 헌법소원 대상성 원칙적 부인 480
법령보충적 행정규칙의 헌법소원 대상성 480
자기구속의 법리에 따라 행정규칙의 공권력행사성 인정 480
고시의 성격에 따른 사법권한의 분기 482
4. 행정입법부작위 482
행정입법부작위의 요건 483
조례 부작위 484
5. 행정처분 및 거부처분 485
가. 행정처분 485
나. 거부처분 485
거부처분과 보충성 487
6. 원행정처분 487
원행정처분에 대한 헌법소원의 배제 490
소 각하판결을 받은 원행정처분과 헌법소원 490
재정신청을 거친 불기소처분에 대한 헌법소원 492
7. 행정부작위 492
가. 개 요 492
행정부작위 헌법소원의 요건 493
나. 부작위위법확인소송과의 관계 494
8. 행정계획, 행정지도, 공고 494
가. 행정계획 494
나. 행정지도 495
다. 공 고 497
9. 권력적 사실행위 497
10. 각종 위원회의 결정 500
11. 검사의 처분 500
가. 의 의 501
나. 불기소처분에 대한 헌법소원의 범위 501
재정신청을 거치지 않은 불기소처분에 대한 헌법소원의 부적법성 502
제4절 사법작용 504
1. 법원의 재판 504
가. 재판에 대한 헌법소원의 배제 504
나. 재판소원 배제의 범위 506
다. 재판에 대한 헌법소원의 예외적 허용 508
[보충자료] 재판취소 509
라. 재판소원 배제의 문제점 510
2. 헌법재판소의 재판 513
제4장 기본권 침해
제1절 기본권 관련성, 침해관련성 514
1. 기본권 관련성 514
법률상의 권리 침해를 주장하는 헌법소원의 부적법성 516
2. 침해관련성 516
가. 침해의 의의와 범위 516
나. 침해의 가능성으로서 침해관련성 517
침해관련성의 의미 518
반사적 불이익의 침해관련성 부인 519
다. 침해관련성의 주장책임 519
제2절 자기관련성, 현재성, 직접성 520
1. 자기관련성 520
가. 자기관련성의 의의 520
나. 자기관련성 판단의 기준 520
다. 자기관련성에 관한 소명 525
2. 현 재 성 525
가. 현재성의 의의 및 인정 기준 525
주기적으로 반복되는 선거의 특성을 고려한 현재성 인정 527
나. 현재성과 권리보호이익의 관계 527
현재성과 권리보호이익의 관계 529
[보충자료] 미국연방대법원의 ripeness doctrine과 mootness doctrine 529
다. 현재성과 청구기간 530
3. 직 접 성 530
가. 직접성의 의미, 보충성과의 관련성 530
직접성의 근거, 의미, 보충성과의 연관성 531
나. 직접성의 적용범위: 법령에 대한 헌법소원 532
다. 집행행위의 유형 533
재량행위와 직접성 535
신고납부방식의 조세법령과 직접성 535
제재수단과 직접성 537
[보충자료] 심판대상에 따른 직접성·보충성의 판단 537
하위규범의 시행과 직접성 1(원칙적 경우) 538
하위규범의 시행과 직접성 2(위임법률의 직접성을 인정한 경우) 539
사인의 행위와 직접성 540
재판규범과 직접성 541
라. 집행행위의 유무와 직접성의 인정 여부 542
집행행위의 유무와 직접성의 판단 544
마. 직접성과 다른 적법요건과의 관계 545
정의규정과 직접성 546
조직?직무규범과 직접성 546
제3절 주장책임 547
제5장 그 밖의 적법요건
(보충성, 청구기간, 권리보호이익)
제1절 보 충 성 549
1. 보충성의 의의 549
2. 보충성의 기능 549
[보충자료] 넓은 의미의 보충성의 소송법적 기능과 한계 551
3. 구제절차 경료의 의미와 기준 551
가. 구제절차의 의미와 종류 551
법령에 대한 헌법소원과 보충성의 비(非)적용 554
고시의 보충성 판단 방법 554
구제절차로서 재정신청 556
공정거래위원회의 무혐의처분과 보충성 557
나. 구제절차의 적법성 요구 및 흠의 치유 557
4. 보충성원칙의 예외 557
보충성의 예외가 인정된 사례 559
제2절 청구기간 559
1. 청구기간제도의 의의 559
2. 청구기간의 법적 성격 560
3. 청구기간의 계산 561
4. 청구기간의 적용 영역 562
가. 공권력의 불행사 562
나. 법령에 대한 헌법소원 562
다. 현재성과 청구기간 563
5. 청구기간의 기산(起算) 563
가. 구제절차를 거친 경우 563
나. 구제절차를 거치지 않은 경우 564
기본권 침해가 지속되거나 반복되는 경우의 기산일 1(최초일) 567
기본권 침해가 지속되거나 반복되는 경우의 기산일 2(청구기간 비적용) 569
법령 시행의 유예기간과 청구기간 569
다. 청구기간 기산점의 근본문제 571
6. 정당한 사유 573
제3절 권리보호이익 574
1. 권리보호이익의 의의 574
권리보호이익의 의의, 근거 575
2. 권리보호이익의 흠결과 소멸 575
가. 심판청구 시의 흠결 575
나. 심판청구 후의 후발적 소멸 576
3. 심판의 이익 577
제6장 심판의 청구와 심리
제1절 심판의 청구 579
1. 청구서의 제출 579
2. 청구서의 기재사항 579
가. 법률상 기재사항 579
나. 심판규칙에 의한 추가적 기재사항 581
다. 대리인 관련 서류 첨부 582
라. 필수 기재사항의 범위 582
마. 기재사항 누락의 효과 582
바. 잘못된 기재와 그 정정 583
제2절 국선대리인제도 584
1. 의 의 584
2. 국선대리인 선임의 사유 584
가. 무 자 력 584
나. 공익상 필요 585
다. 소극적 사유 585
3. 신청 및 선임의 절차 등 586
제3절 사전심사 587
1. 사전심사제도의 의의 587
사전심사제도의 의의 588
2. 지정재판부의 구성과 심리절차 589
가. 지정재판부의 구성 589
나. 심리절차 589
3. 지정재판부의 결정 및 효력 589
가. 각하결정 589
나. 심판회부결정 및 심판회부 간주 591
4. 지정재판부 결정의 통지 591
가. 당사자에 대한 통지 591
나. 법무부장관 등에 대한 통지 591
5. 가 처 분 592
[보충자료] 지정재판부 권한 강화의 입법론 593
제4절 심 리 594
1. 일반심판절차의 적용 594
2. 이해관계기관 등의 의견 제출 595
가. 의 의 595
나. 이해관계기관의 범위 595
다. 이해관계기관의 지위 596
라. 심판규칙에 의한 의견서 제출 기회의 확대 596
제5절 헌법소원 본안판단의 심사기준: 기본권규범과 객관적 헌법원칙의 상관성 596
제7장 종국결정
제1절 종국결정의 유형 599
1. 개 요 599
2. 심판절차종료선언 599
제2절 인용결정 600
1. 인용결정의 유형과 효력 600
가. 개별적·구체적인 공권력 행사 또는 불행사에 대한 헌법소원 601
나. 법령에 대한 헌법소원 603
2. 침해된 기본권과 침해의 원인인 공권력 행사의 주문 기재 606
법령에 대한 헌법소원 인용결정에서 침해된 기본권을 기재하지 않는 이유 609
3. 부수적 위헌선고 609
가. 의 의 609
나. 절 차 610
다. 효 력 611



제6편

권한쟁의심판
제1장 총 설
제1절 권한쟁의심판의 개념, 특성과 기능 615
1. 권한쟁의심판의 개념 615
2. 권한쟁의심판의 특성 615
가. 성격과 기능의 복합성 615
나. 헌법재판소의 원칙적이고 포괄적인 관할권 616
다. 주관적 쟁송성의 강화 618
3. 권한쟁의심판의 기능 619
가. 각 유형에 공통된 기능 619
나. 국가기관 상호 간의 권한쟁의 619
다. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의 620
라. 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의 620
제2절 권한쟁의심판의 전개 621
1. 국회를 둘러싼 정당국가적 분쟁 621
가. 국회 내부에서 의사절차의 합법성을 다투는 분쟁 621
나. 대통령에 의한 국회 권한의 침해를 다투는 분쟁 622
2. 중앙정부의 간섭에 대한 지방자치권한의 방어 623
가. 소극적 권한쟁의 623
나. 중앙정부의 구체적 처분을 다투는 권한쟁의 623
다. 규범통제적 권한쟁의 624
3. 지방자치단체 간의 관할분쟁 625
공유수면 및 그 매립지에 관한 자치권한의 존부 및 경계 획정 기준 626
제3절 권한쟁의심판과 행정소송의 관계 627
1. 공법상 권한분쟁에 관한 재판권의 배분 627
2. 권한쟁의심판과 기관소송 629
가. 개념의 광협(廣狹) 629
나. 당사자의 상이(相異) 630
다. 권한분쟁의 사유 632
3. 권한쟁의심판과 항고소송 632
4. 권한쟁의심판과 당사자소송 633
5. 권한쟁의심판과 행정소송 간의 관할 경합 문제를 해결하는 방안 633
6. 권한쟁의심판과 지방자치법 제188조의 소송 634
제2장 권한쟁의심판의 적법요건
제1절 당사자능력 636
1. 국가기관 636
가. 국가기관 인정의 기준 636
국가기관 인정의 기준 638
국가인권위원회의 당사자능력 부정 639
나. 당사자 인정의 범위 641
선거관리위원회의 당사자능력 645
다. 지방자치단체를 상대방으로 하는 권한쟁의심판의 국가기관의 범위 646
예시규정으로서의 ‘정부’ 648
2. 지방자치단체 648
가. 지방자치단체 기관의 당사자능력 648
지방의회 의원과 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판 관할권 부정 650
나. 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 특칙 650
제2절 처분 또는 부작위 651
1. 개 요 651
규범통제적 권한쟁의의 허용 652
부작위의 의미 653
법률상 작위의무를 인정한 사례 653
2. 장래처분론 654
3. 규범통제적 권한쟁의의 문제 655
가. 문제의 소재 655
나. 규범통제적 권한쟁의 인정의 필요성 655
다. 피청구인과 심판대상의 문제 656
[보충자료] 독일의 규범통제적 권한쟁의 658
제3절 권한의 침해 659
1. 법 제61조 제1항과 제2항의 관계 659
2. “권한의 유무 또는 범위에 관한 다툼” 659
3. 청구인적격 661
가. 권한관련성 661
기관위임사무에 관한 지방자치단체의 청구인적격 부인 663
국가사무에 관하여 권한침해의 가능성을 부인한 사례 663
나. 소극적 권한쟁의 663
소극적 권한쟁의의 허용 여부 665
다. 제3자 소송담당 666
제3자 소송담당의 허용 여부 668
[보충자료] 독일의 제3자 소송담당 669
라. 권한 침해의 가능성 669
권한침해의 가능성이 부인된 사례 671
검사의 수사권 및 소추권을 일부 제한하는 법률개정과 검사의 권한침해 가능성 671
4. 피청구인적격 672
피청구인적격이 없다고 본 사례 672
제4절 그 밖의 요건 674
1. 심판의 이익 674
심판의 이익을 인정한 사례 675
심판의 이익을 부인한 사례 676
2. 청구기간 677
제3장 심판의 청구와 심리
제1절 심판의 청구 679
1. 청구서의 제출 679
2. 청구서의 기재사항 679
3. 심판청구의 통지 680
4. 가 처 분 680
가. 법적 근거 680
나. 요건과 내용 681
제2절 심 리 682
1. 일반심판절차의 적용 682
2. 정 족 수 682
가. 일반적인 경우 682
나. 규범통제적 권한쟁의의 경우 682
제4장 종국결정
제1절 종국결정의 유형 684
1. 개 요 684
2. 심판절차종료선언 684
제2절 본안결정의 내용 685
1. 권한의 유무 또는 범위의 확인 685
가. 권한의 귀속을 확인하는 결정 685
나. 권한침해를 확인하는 결정 686
다. 본안판단의 심사기준과 실질적 기능 686
라. 법적 성격 687
2. 취소 또는 무효확인 687
가. 재량적, 부가적 판단 687
법 제66조 제2항의 의의 688
나. 취소결정의 소급효 689
다. 무효확인결정의 문제 689
제3절 결정의 효력 691
1. 기 속 력 691
가. 기각결정의 기속력 691
나. 인용결정의 기속력 692
권한침해확인결정의 기속력의 범위 692
2. 취소결정의 효력 제한 693
3. 입법관련 처분에 대한 인용결정의 효력 694
가. 입법절차 관련 처분에 대한 인용결정의 효력 694
입법절차의 흠에 대한 무효확인의 요건 698
나. 규범통제적 권한쟁의 인용결정의 효력 699



제7편

탄핵심판
제1장 총 설
제1절 탄핵제도와 헌법질서 703
1. 탄핵제도와 헌법원리 703
가. 탄핵제도와 민주주의원리 703
나. 탄핵제도와 법치주의원리 704
다. 탄핵제도와 사법권의 독립 704
2. 탄핵제도의 유형 705
가. 정치형 탄핵제도와 사법형 탄핵제도의 구분 705
나. 정치형 탄핵제도 706
다. 사법형 탄핵제도 709
라. 우리나라: 강한 사법형 탄핵제도 709
규범적 심판절차로서의 탄핵 710
제2절 탄핵심판의 의의와 기능 711
1. 탄핵심판의 의의 711
탄핵심판절차의 목적 711
2. 탄핵심판의 법적 기능 712
가. 권력통제 712
나. 헌법보호 712
다. 사법권의 견제 713
3. 탄핵제도의 효용 713
4. 탄핵제도의 정치적 기능 714
가. 민주주의의 시금석 714
나. 탄핵과 분할정부 715
다. 정치적·사회적 갈등 해소의 난제 716
제2장 탄핵의 대상과 사유
제1절 탄핵의 대상 718
1. 헌법규정에 의한 탄핵대상자 718
가. 대 통 령 718
나. 국무총리·국무위원·행정각부의 장 719
다. 법 관 719
라. 헌법재판소 재판관 720
2. 법률규정에 의한 탄핵대상자 720
[보충자료] 탄핵사건의 통계 721
3. 권한대행자에 대한 탄핵 721
가. 권한대행자가 탄핵대상자인 경우 722
나. 권한대행자가 탄핵대상자가 아닌 경우 723
제2절 탄핵의 사유 724
1. 헌법 또는 법률 위반 724
가. 정치적 사유의 배제 724
탄핵사유에서 비 법적 사유의 배제 724
나. 심사기준이 되는 헌법과 법률의 범위 724
다. 탄핵사유의 제한 여부 726
파면사유의 제한 728
2. 직무집행상의 행위 729
가. 일반적 의미 729
직무관련성의 의미 730
나. 직무집행 관련성의 시간적 범위 730
3. 고의·과실 732
제3장 탄핵소추
제1절 탄핵소추의 발의 734
1. 발 의 734
2. 발의 후의 절차 735
제2절 탄핵소추의 의결 735
1. 의 결 735
2. 의결의 방식 737
3. 의결의 효과 737
가. 권한 정지 737
나. 사직원 접수, 해임의 금지 738
제4장 심판의 청구와 심리
제1절 심판의 청구 739
1. 소추의결서 정본의 제출 739
2. 탄핵심판의 당사자 740
제2절 탄핵심판의 심리 741
1. 탄핵심판절차의 성격과 적용 법령 741
2. 탄핵절차와 민?형사 재판절차 742
3. 탄핵심판의 심판대상(소송물) 및 소추사유의 추가 743
4. 구두변론 744
5. 피소추자의 사임, 임기만료 퇴직 등과 탄핵심판의 심리 745
가. 문제의 소재 745
나. 탄핵절차의 단계별 고찰 745
탄핵소추된 법관의 임기만료 퇴직과 탄핵심판의 심리 746
다. 입 법 론 747
6. 심판청구의 취하 749
가. 의의와 필요성 749
나. 심판청구 취하의 요건 749
다. 취하에도 불구하고 예외적으로 본안결정을 할 수 있는지 여부 751
제5장 종국결정
제1절 종국결정의 유형 752
제2절 결정의 효력 753
1. 결정의 일반적 효력 753
2. 결정의 기속력 유무 753
3. 각하, 기각결정 754
4. 파면결정 754
가. 파면의 효력발생 시점 754
나. 파면으로 인한 공직상실의 범위 755
다. 파면된 자의 민·형사상 책임 755
라. 파면과 공직 등의 자격제한 755
마. 파면과 사면 756
바. 파면과 전직대통령의 예우 757
5. 파면결정에 대한 재심 757
제3절 소수의견의 공표 758



제8편

정당해산심판
제1장 총 설
제1절 정당해산심판의 의의 763
제2절 정당해산심판의 기능 765
우리 헌법상 정당해산제도의 성격 766
[보충자료] 독일 정당해산심판의 사례와 운용 767
제2장 정당해산의 요건
제1절 대상이 되는 정당 768
제2절 정당해산의 사유 769
1. 정당의 목적이나 활동 769
정당의 목적이나 활동 770
2. 민주적 기본질서 위배 772
제3장 심판의 청구와 심리
제1절 심판의 청구 776
1. 청구권자 776
2. 청구의 재량 유무 776
3. 대표자, 대리인 778
4. 심판청구의 절차 778
5. 심판청구 후의 자진해산, 분당·합당 779
6. 심판청구의 취하 780
가. 취하의 가능성과 사유 780
나. 취하의 절차 780
다. 취하에도 불구하고 예외적으로 본안결정을 할 수 있는지 여부 781
7. 가 처 분 781
가. 가처분의 의의와 법적 근거 781
정당활동 가처분 근거조항의 위헌 여부 782
나. 요건과 내용 782
다. 절 차 784
제2절 심 리 784
제4장 종국결정
제1절 종국결정의 유형과 송달 785
제2절 결정의 일반적 효력 786
제3절 해산결정의 효력 787
1. 정당의 해산 787
2. 잔여재산의 국고귀속 788
3. 대체정당의 금지 788
4. 소속 국회의원의 지위 789
위헌정당 소속 국회의원의 의원직 상실 790
5. 해산결정의 집행 791


헌법재판소법 793
헌법재판소 심판 규칙 810
사항색인 821