[머리말]

1990년 3월 변호사 개업 첫 사건으로 의료소송을 수임한 이래 지금까지 32년간 꾸준히 의료분쟁을 다루고, 그 경험을 모아 대학원에서 강의하면서 나름대로 책으로 정리하여 왔다. 이 책은 1997년 출간한 의료소송총론, 2011년에 출간한 의료분쟁조정?소송총론에서 부족했던 채무불이행책임이론과 판례를 보완하였다.

의료분쟁은 이론이 그대로 실제에 적용되지 않는 경우가 적지 않다. 법원이나 검찰, 수사기관에서도 의료를 이해하고, 의료분쟁을 해석하는 데 상당한 편차를 보이고 있다. 이는 의료감정의 객관성, 공정성에 따른 차이 이외에 의료행위를 단순 불법행위책임으로 볼 것인가, 계약위반책임으로 볼 것인가에 따라 입증책임을 어떻게 분배하는가에 의한 차이가 크기 때문에 발생되는 것이라고 생각한다. 우리나라도 독일과 같이 의료계약을 전형계약으로 입법한다면 의료행위와 그 결과에 대한 예측가능성, 피해자의 권리구제를 넓힐 수 있을 것이다. 연간 건강보험심사평가원의 진료비 및 조제비 심사청구건수가 20억 회를 넘는바, 이는 의료계약이 그 횟수만큼 체결되었다는 것을 추정할 수 있다. 의료계약이 민법상 어느 전형계약 못지않게 많이 체결되는 것이 현실임에도 이를 규제하는 법조항이 없다 보니 법학자나 법조실무가들이 다양하게 해석하고 있다. 그 과정에서 당사자들의 법익침해는 심각하게 발생하고 있어, 이를 최소화하기 위해 전형계약으로서의 의료계약이 제정되어야 하는 것이 바람직하나, 그 이전이라도 의료분쟁을 단순 불법행위책임이 아니라 위임계약, 도급계약 등 의료계약위반책임으로 해석하고 접근할 필요가 있다.

이 책은 공동저자로 참여한 백경희 교수, 저자를 믿고 의료사건을 위임하여 주신 의뢰인, 훌륭한 법적 공방을 벌여 주신 상대방 소송대리인, 선도판결을 내려 주신 판사님들 덕분에 출판되었다. 한국의료법학회와 대한의료법학회 회원, 대한변협 의료인권소위원회 위원, 다양한 질문으로 새로운 시각을 갖게 해 준 고려대 법무대학원 제자, 법률사무소 해울에서 궂은 일을 도맡아준 직원들, 이 책을 출간해 주신 박영사 관계자 분들께 감사드린다. 아흔이 훨씬 넘으셨음에도 지금도 일본최신판례를 찾아 번역해 주시는 아버님의 만수무강을 기원하고, 처와 아들 유철·원철, 손자 동준, 지우, 지아가 항상 건강하길 바란다.

2022. 8.
又損齋에서
저자 신 현 호

의료과실에 관련하여서는 민사와 형사, 행정 등 다양한 법역의 분쟁이 존재하고 그 해결방법 또한 소송과 소송 외의 조정·중재 등 여러 가지 제도가 존재한다. 의료분쟁에 대해서는 민사와 형사, 행정 등의 일반적인 법리가 적용되는 동시에 의료행위가 갖고 있는 특수성으로 인하여 과실과 인과관계에 관한 독특한 판단기준―특히 환자 측의 증명책임을 경감시키기 위한 의료과실이나 인과관계를 추정하는 법리가 대표적이다―이 적용되며, 전문화되어 있는 영역인 만큼 진료기록감정신청과 같은 특유의 증거방법이 이루어지게 된다.

「의료분쟁의 이론과 실제」는 의료분쟁과 관련된 개념과 이론, 판례를 비롯하여 이를 체화한 실무의 실례에 대한 전반적인 이해를 돕고자 하는 측면에 초점을 맞추었다. 「의료분쟁의 이론과 실제」는 상권과 하권으로 나뉘어 출간되는데, 상권은 의료민사책임을 중심으로, 하권은 의료형사책임, 의료행정책임, 기타 소송 대체적 분쟁해결제도 등을 다루었다. 특히 저자가 실무에서 변호사로서 첫발을 내딛었을 때 의료분쟁이 갖고 있는 특수성 때문에 느꼈던 어려움을 해소하고 판례와 이론의 방대한 논의를 간명하게 파악할 수 있도록, 관련 내용을 정리하고 체계화하는 것에 중점을 두었다. 이를 통해 의료분쟁에 연관된 업무를 종사하시거나 의료분쟁에 관한 지식이 필요하신 각계의 수요를 반영하고자 하였는바, 의료분쟁에 관심을 갖고 있는 입문자나 의료분쟁의 당사자, 법률가 분들께 도움이 되기를 바란다.

마지막으로 「의료분쟁의 이론과 실제」 공동으로 집필할 수 있도록 기회를 주신 신현호 변호사님, 책의 방향 설정에 조언을 아끼지 않으신 안법영 교수님, 정승준 교수님, 자료의 정리에 도움을 준 정민근 군과 정수민 양, 항상 헌신적으로 도움을 주시는 부모님과 격려해 주신 인하대학교 법학전문대학원 교수님과 교직원 분들, 교정을 도와 준 김성은 박사, 김율린 변호사, 채상희 변호사 그리고 책의 출간을 허락해 주신 박영사 관계자 분들께 다시 한번 감사드리고 싶다.
2022. 8.
저자 백 경 희

1982. 2. 고려대 법학과 졸업
1994. 2. 고려대 의사법학연구소 의료법 고위자 과정 수료
2006. 2. 고려대 대학원 법학과 박사학위 취득
2022. 01. 서울고등학교 총동창회 제29대 차기회장 겸 미래로위원장
2022. 02. 대한변협 변호사연수원 운영위원회 위원
2022. 02. 재단법인 한국공공조직은행 감사
2022. 03. 경제정의실천시민연합 중앙위원회 부의장
2022. 04. 국립암센터 의료기관윤리위원회 위원
2022. 04. 한국보훈복지의료공단 경영자문위원
2022. 06. 대한변협 생명존중재난안전특별위원회 위원
2022. 06. 국립장기조직혈액관리원 살아있는 자 간 장기이식대상자 선정승인 자문위원회 위원
2022. 06. 국립장기조직혈액관리원 장기이식운영위원회 위원
2022. 06. 대한변협 진료계약의 민법 편입 개정을 위한 TF위원
2022. 06. 대한변협 생명존중재난안전특별위원회 위원
2022. 06. 대한상사중재원 중재인

제1장 의료분쟁의 개관 1

제1절 서 론 3
제2절 의료분쟁의 실태 21
제3절 의료분쟁의 발생원인 및 대책 23

제2장 의료과실법 33

제1절 의료과실법의 의의 35
제2절 의료행위의 특수성과 의료과실법과의 관계 41
제3절 의료과실의 이중판단구조 48
제4절 환자의 진료협력의무와 의료과실법의 역할 50

제3장 의사와 환자의 법률관계 53

제1절 서 론 55
제2절 의료계약 56
제3절 계약상의 권리의무 65
제4절 의사의 법률상 의무 79

제4장 의료과실과 민사책임 107

제1절 우리나라 민사책임의 구조 109
제2절 의료과실 민사책임의 주체 126
제3절 민사책임의 발생요건 140
제4절 의료과실소송과 증명 247
제5절 다른 사고와의 경합 264
제6절 기회상실론 내지 기대권 침해론 266

제5장 손해의 법적 구제방법 277

제1절 의료과실에서 말하는 손해 279
제2절 손해배상액 산정의 법리 293
제3절 법적 구제의 구체적 방법 304

제6장 의료민사소송의 개시 325

제1절 소장의 작성 327
제2절 소장 제출 후의 절차 345